#民事法裁判精選／陳忠五教授 月旦法學雜誌314期（2021.7）
　
本期陳忠五教授精選4則民事大法庭裁定、20則最高法院裁判進行簡析，其中，大法庭裁定及4則最高法院裁判具有學理或實務上之重要性，茲摘錄主要爭點如下：
　
🔸【大法庭裁定】
　
📌108年度台上大字第2470號裁定
依耕地三七五減租條例第26條第1項規定，出租人及承租人因耕地租佃發生爭議，於調解、調處不成移送法院審理時，免收裁判費用；問題在於，所謂「因耕地租佃發生爭議」，其範圍應如何認定？攸關移送後審理法院是否應徵收裁判費用。
本號裁定的主要議題即：當事人間之耕地租約，嗣後因承租人有同條例規定之「租約無效」情事或「租約終止」情事，出租人乃主張耕地租佃關係已不存在，請求承租人除去耕地上的地上物並騰空返還耕地，其因此所生的爭議，是否屬「因耕地租佃發生爭議」，而有免收裁判費用規定的適用？最高法院民事大法庭對此問題統一該院法律見解，值得注意。
　
📌108年度台聲大字第1525號裁定
關於第三審律師酬金性質，及撤回告訴、上訴或告時訴訟費用之負擔，民事訴訟法第466條之3第1項、第83條、第90條分別定有明文。
若於上訴人提起第三審上訴後、撤回上訴前，被上訴人已委任律師為其訴訟代理人並代為提出答辯狀，爾後上訴人撤回第三審上訴，被上訴人雖未依民事訴訟法相關規定，於訴訟終結後20日之不變期間內聲請法院為訴訟費用之裁判，惟其嗣後是否仍得聲請最高法院核定其於第三審委任律師為訴訟代理人之酬金？
針對此項問題，大法庭做出本號裁定，惟同時亦有5位法官提出不同意見書，1位法官提出協同意見書，可見問題之爭議性，值得重視。
　
📌109年度台上大字第495號裁定
2019年5月22日修正公布前政府採購法第59條原規定：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。（第1項）廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。（第2項）違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。（第3項）……」
若機關以廠商違反上開條文第2項規定為由，依同條第3項自契約價款中扣除廠商所支付之不當利益者，是否應以「採購契約之價款高於市價」（即廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格）為要件？
　
📌109年度台抗大字第94號裁定
執行債權人依強制執行法第39條第1項規定，於分配期日1日前，具狀聲明異議，表明分配表上某債權不存在，應予剔除，惟於分配期日，無人到場，執行法院未更正分配表，亦未將執行債權人之聲明異議狀通知債務人及其他債權人，於此情形，聲明異議之執行債權人是否仍應依同法第41條第1項及第3項規定，自分配期日起10日內，向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明，否則，視為撤回其異議之聲明？
　
🔸【最高法院裁判】
　
📌意思表示之「瑕疵」，無論其法律效果為「無效」或「得撤銷」，均以意思表示「成立」為前提。本期所選最高法院裁判中，有3則係對意思表示之成立及其效果的判斷闡釋法律見解，值得注意。
　
1.簽訂房地買賣契約時，倘當事人之一方並無發生買賣契約法律效果之內部主觀意思，能否僅因其有「表示意思」及「表示行為」，即認其就系爭契約要素（標的物及價金）已為意思表示，兩造就「買賣系爭房地」之表示內容一致，系爭契約因而成立生效？「效果意思」是否為意思表示成立上不可欠缺的主觀要件？
　
2. A廠商標得B機關招標的工程採購契約後，於簽署B機關製作的契約書時，擅自抽換契約書附件中的標單，B機關當時不察，仍於契約書上用印蓋章。事後發生履約糾紛，在B機關依法撤銷其錯誤之意思表示前，雙方是否受該契約標單內容之拘束？
　
3.甲所創作的美術作品，遭A公司置放於該公司網站上銷售，甲乃以其不法侵害其著作財產權為由，起訴請求A公司及其負責人乙連帶負損害賠償責任。惟A公司及乙抗辯：甲曾簽署著作財產權轉讓及授權代理銷售同意書與A公司，並未不法侵害甲的著作財產權；甲則稱，簽署系爭同意書當時，誤認所簽署者係A公司舉辦某藝術活動的電子書授權事宜，而非系爭著作財產權轉讓同意書，於此情形，簽訂同意書之兩造意思表示是否合致？同意書所示之內容是否成立？
　
📌民法第191條關於工作物所有人責任之規定，其解釋適用，是否以工作物在其所有人「占有、管領或控制中」肇致他人損害為必要？工作物所有人如基於承攬關係，將工作物交付於承攬人直接占有、管領或控制期間，而因該承攬人的行為，與工作物共同肇致他人損害時，是否仍應負賠償責任？
　　
　
上開問題，理論與實務上均具有意義，本期所選裁判對此有詳盡闡述，值得參考。
　
　
　
完整內容：#月旦法學雜誌 314期（2021.7），民事裁判精選／陳忠五教授
　
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777

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說點和現在疫情有點點關聯的歷史段子。

有些網友指出我不該把1946年的南台灣疫情都說是走私害的。這一點是非常正確的質疑，我的本意，也並不是要說疫情都是走私害的，而是要說，疫情會纏綿半年之久，走私是一個非常關鍵的因素。

但除了走私之外，還有另一個因素，就是當年的政府不斷地從疫區接人回台灣。

戰後滯留在世界各地急著要回來的台灣人很多，有從長春的、馬尼拉的、新加坡的......，其中的大宗，是滯留海南島的台灣人，這批人的確實數量有爭議，大致上是22000至23000人之譜。

最早的一批6700人是由軍方以播磨丸號（即原ハリマ、哈里瑪號）運送。

播磨丸號是駐海南島的46軍接收自日軍的一萬噸級大船，具有遠洋航行能力，可搭載4000人。在軍方修復後，師長韓練成即計畫以此船載運海南島的台灣人返鄉，在台灣採購米糧後，再返回海南島續運。

不料，播磨丸4月12日抵達高雄，突然接到美軍聯絡組通知，命該船於4月20日赴花蓮港運送日俘日僑返日，此後該船便下落不明。

向美方追討播磨丸的官方層級一直上升到了國防部參謀總長陳誠，還是沒有下文。而從三月底即在海南島榆林港等船的台灣人，則「因船隻動靜不詳，日夜長守候船之外，萬業不敢動手，剝皮自食，自恨不幸」。

在美方始終不回應之下，最終中央通知台灣及廣東方面，不要等美方了，趕緊徵集商船運送，所需費用則由中央、廣東省、台灣省各負擔三分之一，這才有後面我們看到的，以煤糖茶向商船交涉接人的種種事情。

最終以八個航次載運了14000人回到台灣，另有1803人自行設法回台。而自力救濟者，因為船的噸位較小、設備較為老舊，其中多有發生船難者。

但值得辨明的是，這件事的本身，其實肇因於1945年9月在重慶召開的中美聯合參謀會議。會中決議，所有自日方獲得之船舶，由盟國最高統帥統籌支配，而中國各遣返港口的優先順序及使用船隻，是由美軍總部所決定的，在此等決議之下，在中國之台灣人遣返需視船隻是否有空位，以不妨礙日人遣送計畫為原則。台灣人之遣送需待日俘日僑遣送完畢之後，再行遣送。

也就是說海南駐軍，事實上是違反了盟軍處理遣返問題的決議，擅自以接收自日軍的船艦將海南島的台灣人送回台灣。為什麼？也是因為軍方與地方政府根本無力負擔集中管理的開支。只是才送了第一批，就被美國人發現，播磨丸就被美方收回統一調度了。

從感情面來看，這個播磨丸號事件，成為台灣人與外省人之間永遠的傷痕。

對滯留海南島的台灣人來說，政府給了他們虛假的希望，送了第一批，接下來卻沒有下文。特別是在此過程中，包含林獻堂在內的多位台籍重要人士，也屢屢拜會行政長官公署，促請政府火速設法接運，以免流落他鄉發生意外，據說只獲得陳儀口頭答覆：「待日軍、日俘遣送完畢即派船將各地臺胞運回」。這句話，我們從整件事的脈絡來看，陳儀指的是待美軍將播磨丸返還時即可接運台灣人，這是美軍指定的遣返順序。但聽在林獻堂等人的耳中，想必十分地刺耳。傳播出去，現在成為陳儀重視日本人、歧視台灣人的罪狀之一。

而為什麼陳儀在救援台灣人的行動中處於如此被動的狀況？其實道理很單純：戰後遣返工作，它的工作劃分是事先就約定好的。滯留海南島的台灣人，原日本軍人軍屬部分，歸當地駐軍處理；平民的部分，則歸廣東省政府處理。既然早有規劃，台灣行政長官公署當然不會第一時間主動跳出來插手此事，他也沒有預算，法幣一億五千萬預算是發給廣東省的。而播磨丸號一去不回，廣東省就在後續的安置費用上，耗盡了原來的預算，以及加碼墊支的法幣一億元、軍米兩萬斤。

等到廣東省事實上再也無力處理了，當地台灣人也不斷透過親友向陳儀告急，陳儀做了什麼？

他第一時間，就安排了Plan B。

這個決策，其實對陳儀來說，根本是政治自殺。理由有三：

第一：當時台灣的霍亂疫情正熾，你是陳儀，你會想要從廣東疫區把人接回來嗎？

第二：當時不斷有情報，通知台灣方面，滯留海南島的台灣人已有相當數量被共產黨滲透。事後證明，海南島駐軍的將領韓練成就是潛伏的共產黨。你是陳儀，你會想要讓共產黨乘機滲透進台灣嗎？

第三：沒錢。

從經費來看，僅播磨丸號的替代方案，大致就使長官公署超支了法幣約2億元的「船資」，以絕對是低估的官價來換算，約台幣667萬，這還不包括其他交通醫療食宿等各項救助費用，以及海南島以外的海外救援行動費用。

以1946年10月3日抵達高雄的2778名滯留海南島台胞為例，每人的船資是法幣75000（約折合台幣2500），計算之下，僅這一次，長官公署就必須支出三分之一船資的台幣2315000元（每船的船資不盡相同）。再加上船到高雄後，還必須發給每人旅費，台中以南發500、台中以北發1000、台東澎湖發1500，台東澎湖人口較少權且不計，若以平均數750估算，此2778人在島內的旅費也必須發掉2083500元。也就是說，光是這一趟的交通費用，長官公署就必須墊支將近台幣400萬元。

這對經費拮据的長官公署來說，想必是一項非常大的壓力，該年度台灣省行政長官公署的總預算也不過台幣20億左右，且在同年的4月之前，幾乎沒有任何政府收入。

在捉襟見肘之下，部分的經費，陳儀是拿台灣的糖、煤、茶，去換得商船願意載台灣人返鄉，而這也成為現在台灣人指控他把台灣的糖米茶偷賣出省的證據之一。

台灣最美麗的風景是人，也有的人以實際的金錢義助滯留海外的數十萬台僑生活及返台費用。

其中最大筆的是台灣商工經濟會的台幣120萬元。長官公署還將各捐款者的芳名刊登於政府公報，詳細稱讚了他們的功勞。

其他的如「省外臺胞送還促進會（省外臺胞送還協進會、日據時期被迫赴海外之臺胞遣還協進會）」，募得的款項中，除捐助滯留廣東台灣人的法幣300萬元、滯留海南島的450萬、滯留廈門的300萬外，並曾以廈門汕頭每名台幣三百、香港廣東每名五百的價格，向商界徵募船隻，其後也陸續捐助滯留各地的台灣人。其他如施江西等人的18792元、長濱鄉民捐助滯留新幾內亞高山族同胞的台幣800元，各地的「在外台胞家族大會」也陸續募集了一些款項。無論金額多寡，可以想像當時台灣整個動起來，協助海外同胞回台的場景。

令人感動的是，高雄縣政府留用的日籍前總督府公務員，也發起了捐款，募得台幣一萬元，款項由當時的高雄縣長謝東閔代為轉交行政長官公署。

要交給滯留日本的台灣人的這一筆款項，其過程則較為波折。由於當時滯留日本的八千名台灣人中，約有一千人需要救濟，每月約需經費30萬日圓。而台日間難以聯繫、又無法直接匯兌，這一筆錢只能由台灣民間、行政長官公署、重慶的國民政府、日本的台灣同鄉會以各種接力、墊撥的方式達成。

（資料來源：「募款救濟東京臺胞詢明案」（1946年02月12日），〈救濟海外臺胞捐款〉，《臺灣省行政長官公署檔案》，國史館臺灣文獻館，典藏號00318100001007。）

（資料來源：「經募捐款移做僑日臺胞救濟電詢案」（1946年04月09日），〈救濟海外臺胞捐款〉，《臺灣省行政長官公署檔案》，國史館臺灣文獻館，典藏號00318100001010。）

結果這一件事，到了大記者Harlow M. Church的筆下，變成了如此這般：

The Chinese go on discovering new wrinkles for exacting money, goods or services for the Japs. At Takao, heavily-bombed port city in Southern Formosa, the provisional governor instructed the Jap population to deliver to Chinese authorities some five million yen as payment for damage caused in the city by American bombers.

After they managed to dig up the first million, Jap collectors refused to gather any more.

The Chinese took over the campaign themselves, collected a whopping 5200000 yen. The money has been forwarded to Chinese headquarters in Chungking to be theoretically put in a fund for rebuilding the city.

（譯：這些中國人持續發掘新的點子來向日本人強索金錢、物品與勞務。在高雄，一個曾遭猛烈轟炸的南台灣港埠，臨時的首長命令當地的日本人交出約500萬圓（yen）給中國官方，作為美國轟炸當地造成損害的賠償。設法籌了第一個一百萬後，日本方面的負責人拒絕再幫忙收更多錢。中國人隨即自己接管這項活動，共收了520萬圓的鉅款。這筆錢已被轉到重慶的中央政府，理論上是成為重建該城市的基金。）

（資料來源：Harlow M. Church，〈The Tragedy of Taiwan〉，《The Pittsburgh Press》，頁20/35）

說了心煩，還是回頭看台灣最美麗的風景，只是這些風景再美麗，對整體返鄉的花費來說，還是杯水車薪。

但這一切都沒能阻擋陳儀的決策：海外台胞即時返鄉。

事後來看，陳儀的決策，不可諱言，付出了讓霍亂疫情纏綿更久的代價。

而海南島歸台的台灣人，更是一個一個把他罵到臭頭，難聽的程度，我都不好意思在我的版面上提，有興趣的自己去找來看。而這一批海南島歸台的台灣人中間，有一大批後來成為二二八事件時台中謝雪紅的生力軍。

他一個外省人，為了幾萬個素未謀面的台灣人，值得嗎？

他很傻對嗎？

在這次的新冠疫情中間，看到很多激烈排外的聲音。不禁想起這段往事。

只恨自己遲生了幾十年，沒能給陳儀一個擁抱。