【正犯與共犯】教學心得分享❶

最近上到正犯與共犯，乍看之下跟前面的章節脫鉤，是獨立的，但細想後卻會發現，其實跟前面刑總一直以來的理解並沒有太大差別，只是差在刑法第28～31條的條文如何解釋而已，並不是什麼特別困難、很創新的概念。據此，老師來分享一下教學心得，用比較白話的說明，試著讓同學瞭解正犯與共犯的內容。

首先，無論在哪個章節，審查行為是否成立犯罪，都要有個中心思想：實行「構成要件行為」之人為正犯。無論是單獨行為人還是多數行為人犯罪，實行構成要件行為之人，基本上會被刑法當成「正犯」來看，也就是最終產生的法益侵害要算在實行構成要件行為的人頭上。由此可知，刑法第28條雖然名為共同正犯，但如果行為人都有實行構成要件行為，則不一定要援引刑法第28條當作歸責基礎，直接說明行為人實行什麼構成要件行為即可。

例如：甲、乙侵入A宅竊取蟠龍花瓶，可能成立刑法（下同）第321條第1項第1款侵入住宅之加重竊盜罪。此例中，由於甲、乙都是透過其行為來支配整個因果流程，因此不一定要說明兩個人是共同正犯，也能將二人當成正犯看待。

然而，在多數人參與犯罪的案例，棘手的問題是：實行構成要件「以外」行為的人，難道就不能當作正犯看待嗎？不是的，如果符合刑法第28條「共同」的要件，在有其他參與者實行構成要件行為的情況下，這些實行構成要件以外行為的人，依然可以被刑法當成正犯看待。由此可知，刑法第28條是對於這些我們不清楚他能不能當正犯的情形，由立法者賦予的歸責基礎。

例如：甲、乙侵入A宅竊取蟠龍花瓶，丙在外面把風。此例中，雖然丙沒有入A宅行竊，而是在外面把風，把風行為並非構成要件行為（刑法第321條的構成要件行為是「竊取」行為，把風跟竊取的文義落差蠻大的吧XD），那會不會因為丙實行的是構成要件以外的把風行為，就當然認為丙不是正犯？不是的，必須看丙的把風行為夠不夠重要，重要到對於整體犯罪計畫產生不可或缺的支配力，具有關鍵地位，少了他這個犯罪計畫就無法達成，若肯認，則丙的把風行為在犯罪計畫中就具有關鍵、重要的支配地位，在犯罪支配理論的脈絡下，符合「功能性犯罪支配」之要求，丙之行為仍可成立加重竊盜罪之共同正犯。

不過，在上面的例子，要注意審查的順序：

第一步：先審查實行構成要件行為之人的行為，因為構成要件行為是對法益具有最直接影響的關鍵因素，必須先審查，同時也是為了符合刑法第28條「實行」的要求。

第二步：再審查丙的把風行為（參與實行構成要件以外行為）能否被當成正犯來看，答案是「不一定」。如果丙之行為欠缺功能性犯罪支配，此時丙之行為至多成立該罪之幫助犯（物理幫助）。

這個理解步驟非常重要。它不僅告訴你審查順序，更標示實施不同構成要件以外行為之人要分別審查，看能不能被當成正犯，而適用刑法第28條。如果不行，就只能繼續審查有沒有符合第29或30條的要件，來決定是不是共犯。

掌握以上基本且重要的概念後，對於正共犯其他變化的題目，寫題的基本架構原則上都能掌握，再來只剩內容填充的問題了。

最近有關蕉農的新聞事件所涉及的刑法問題，我學姊已經有精闢的解析，提供給各位參考一下，你（妳）問我寫得好不好，我只能回答：「我爸媽問我為何跪著看這篇文章」

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（正當防衛？或防衛過當？殺人？或傷害？）

高樹鄉沿山公路旁一處香蕉園，園主楊姓男子（38歲）昨日上午當場發現鄭姓男子（50歲）開小貨車偷香蕉，打鬥制伏綑綁手腳後，延後約五小時才報警，警方到場時鄭姓竊賊當場死亡。家屬質疑死者遭蕉農綑綁虐待致死，要求警方細查。目前香蕉產地價每公斤約30元，價格已暴跌不少，死者車上有6串套袋香蕉，產地價約4500元。楊姓蕉農父親為兒子抱屈說，「今年迄今被偷七次了，真糟蹋人！」楊嫌爸爸表示，兒子是三個子女中的老大，近年租用一甲多土地種香蕉等農作。白天農忙，晚上還要顧賊，連爸媽也參與四處巡農園，但真的被偷怕了（106年5月28日蘋果日報電子報）。

富含膳食纖維、維生素及礦物質等各式營養素的香蕉，是可以預防癌症、痛風及心血管疾病等多種現代慢性病的水果，更不可思議的效用，則是其中所含定量5-羥色胺及合成5-羥色胺的物質，能使人心境變得舒暢，而得以防治憂鬱症。

生長在樹上的香蕉，在約七、八分熟成時採收，幾乎不可能憑藉徒手蠻力拔下，勢必得用上園藝用鐮刀、小彎刀等銳利的刀具。因此，駕駛小貨車前去蕉園竊取香蕉的鄭姓男子應該有持鐮刀、小彎刀等足以作為攻擊使用並致人於死的凶器。鄭姓男子所為，應該是觸犯刑法第321條第1項第3款攜帶凶器而為竊盜之加重竊盜罪。

縱然鄭姓男子持有凶器，可能對趕來捉賊的園主造成危害，楊姓蕉農仍無從主張刑法第23條：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」之「正當防衛」。

所謂正當防衛，是在私人受到他人的侵害或攻擊，處於無法立即獲得公力保護的危急情形下，基於人類之自衛本能，使用私力加以排除現在正在進行之違法侵害或攻擊。透過此等正當防衛之行為，一方面可以維護私人的利益不受侵害，另一方面可達到一般預防之目的。

比如說，遇到飛車搶劫的惡徒時，除了高聲呼救外，練過無影腳的被搶劫者可以用力伸腿一踹，瞬間將歹徒騎乘的機車踢倒，而防免財物、皮包被奪。

但刑法第23條的正當防衛，必須是針對「現在」、「不法」的「侵害」，且須遵守由比例原則所導出之「適當性」、「必要性」、「須對侵害者為之」及「非屬權利濫用」。

所謂「必要性」，雖不以出於「不得已」或「唯一」的手段為要件，但在可選擇的情況，即若有數個有效而可行之防衛手段同時存在時，應選擇損害最小的手段為之。亦即，防衛行為必須是各種方式中，最溫和、造成損害最輕微的，但並非要求選擇不可靠、仍有風險的防衛手段。

也就是說，楊姓蕉農可以刺破鄭姓男子所駕駛用以載運香蕉的貨車的輪胎，避免其逃逸；或者，在持木棍毆打鄭姓男子四肢致其受傷無法跑走時立刻罷手。但以繩索綑綁在香蕉樹上、拘束行動自由長達5小時、不給水喝也無食物，最終導致死亡，則顯然逾越必要性，而屬於「防衛過當」。

導致鄭姓男子不幸死亡，楊姓蕉農究竟是基於傷害或殺人的犯意，又該如何區分？

最高法院在判斷行為人導致被害人死亡，是觸犯刑法第277條「傷害人之身體或健康，因而致人於死」之傷害致死或刑法第271條第1項之殺人罪，是以行為人是否具備殺害故意、能否預見被害人死亡、死亡結果之發生是否違反其本意等作為判斷基礎。

這些抽象的要件，具體而言，則是以事實面的行為背景、傷勢所在、雙方對抗比例、有無因為預見死亡而中斷等情狀來加以判斷。

A向積欠300萬元債務且不斷耍賴的B索討欠款，B不僅拒絕還款還出言侮辱A，A實在怒急攻心，掄起行道樹的木樁就往B身上打，A雖注意到木樁的前方是削尖的，但仍拿來當作凶器，木樁直接刺入B後腦杓，B當場血流如注而死亡。其行為背景是討債、受到辱罵，傷勢則是人體中樞、A拿木樁B則沒有還手餘地，且A明知道尖銳的木樁會致死也未罷手，則A被評價為具有殺人主觀犯意的可能性甚高。

C是工人，D是工地裡極為囉唆的工頭，常要求C重新施作，某天兩人又為了拆除重做而口角，C實在氣不過，就在D背對著C走下樓梯時，由上往下將D推落，D因急速墜地而身故。其行為背景是兩人齟齬爭執，傷勢是著地的後腦、C是趁著D不及注意之際而動手推，並未拿任何凶器或工具，且C的原意是給D一點教訓，則C被認定為僅具有傷害犯意之可能性較高。

而新聞案例中的楊姓蕉農，聞訊趕到蕉園時動手的原意是要遏阻竊盜行為，嗣後則是想給一點教訓，再來是希望其他蕉農來指認竊嫌，並無致鄭姓男子於死的意圖。但其將鄭姓男子私刑綑綁拘禁且未中止虐待行為，仍值非議。本件須待法醫師解剖鑑定，視死者傷勢集中何處，以作為殺人或傷害犯意認定之輔佐。

只是，一方為了偷香蕉而喪命，一方為了護衛香蕉而觸法，都令人嘆息。