＃刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授 #月旦實務選評 1卷1期（2021.7）

最高法院2021年1月公布刑事裁判813則，本期由林鈺雄、王士帆兩位老師精選16則，其中包括刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定。以下摘錄部分裁判所涉及的重要爭點及法律問題：
　
📌檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，是否為第三審審判範圍？刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定，有無適用之餘地？針對此問題，大法庭109年度台上大字第3426號裁定統一該院法律見解，值得注意。
　
📌公民不服從是否可作為阻卻違法事由？法院是否得透過類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責？
　
📌販賣毒品賣出之著手時點應如何判定？交付所販毒品前之兜售或推銷行為是否即足當之？
　
📌行為人到正犯放火現場為談判助勢，雖未參與任何放火構成要件行為之分擔，但對於正犯故意放火當有認識，而仍在場全程陪同，其是否該當放火犯罪之幫助（精神幫助）犯？
　
📌銀行法第136條之1規定的受發還權人，是否等同於刑法第38條之1第5項「被害人」？其得主張優先受償之利得，除直接「產自犯罪」所獲得之利潤或利益外，是否及於「為了犯罪」所得之報酬？
　
📌假冒為外國政府或其公務員，是否成立刑法第339條之4第1項第1款所定冒用政府機關或公務員名義之詐欺罪？
　
📌櫃買中心的交易分析意見書，其中有關股票交易紀錄之記載，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，是否應認其具有證據能力？
　
📌刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定之撤銷緩起訴處分事由，為被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪而經檢察官提起公訴者。其所指「更犯之罪」，是否以經判處罪刑確定為要件？
　
📌通訊保障及監察法第15條第1項，定有通訊監察結束事後通知受監察人之程序。若國家機關違反此通知義務，該次實施通訊監察所取得之內容，其證據能力是否因而受影響？
　
　
完整內容：#月旦實務選評 1卷1期（2021.7），刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授
　
　
■本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2780

真、假財產犯罪?!
大家辛苦工作賺到錢後，很多都會想要投資、合夥等發展第二副業，希望能有被動收入，早日財務自由，不過也因此延伸很多糾紛，是否都會成立詐欺、背信等犯罪呢?
臺灣高等法院 108 年上易字第 1842 號刑事判決就是處理這個問題，被告是地政士，因投資法拍屋等事項虧損，卻還是向被害人說：因投資土地開發需要借款，而借款100萬元每月會給付2萬元之利息，且只要於三天前告知，就保證可以將借款本金返還等等。被檢察官起訴後，法院認為不成立詐欺罪，因為「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而一般債權債務關係，不論起因於借貸、買賣、出租、合夥、投資、跟會、承攬工程、提供勞務或其他法律行為，性質上均屬私法行為；而任何與金錢有關之交易或營利活動，都有正常風險，高利潤之投資活動或高利息之借貸行為，尤其具有極高之風險；事前選擇交易、借貸或投資對象，預防或避免可能之交易損失，是每一個從事交易之現代人應具備之常識；如發生財務糾紛，當事人間無法就問題之解決達成協議，正當之處理方式應係透過民事程序，向法院民事庭提起訴訟或依非訟程序保全債權，或請求鄉、鎮、市公所進行調解。除債務人之行為確已符合詐欺、侵占、背信、偽造文書等罪名之構成要件外，原則上均與刑事犯罪行為無關。債權人對於性質上屬於民事法律關係之清償債務事件，利用司法機關免費刑事程序索討債款，為使刑事偵查審判機關受理案件，並達成迫使債務人出面解決債務之目的，逕以債務人作為刑事被告，向偵查機關提出告訴，期使債務人在面臨刑事程序之心理壓力下，出面解決債務，此種案件可稱之為「假性財產犯罪案件」，屬民事糾紛，核與刑事詐欺犯行無涉。」
不過，這種案件還是很重個案攻防，所以不管是把錢給出去，或收別人的錢，最好都要先找律師規劃，以免自己的權益受損喔。

📘#裁判時報第105期

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本期裁判時報公法欄位部分，#劉宗德 教授針對高等行政法院有關勞工退休金條例連續處罰之最新判決，援引豐富之本國與外國文獻，詳細評析行政處分連續處罰時第一次處分之拘束力範圍難題，亦即法院是否須受第一次裁罰處分之構成要件效力所拘束之重要實務問題。

民商法欄位部分，#葉新民 教授針對物之所有人受不法侵害致無法使用其物，惟受損期間客觀上並無使用需要時，是否仍得請求賠償物之抽象使用利益損害之難題，撰文評析最高法院判決；#姚志明 教授以一則最高法院判決，援引豐富德國文獻再訪附隨義務之內涵範圍及違反效果，釐清此一在我國重大民事實務之爭論難題。#吳從周 教授則從法學方法論角度觀察程序法，撰文探討客觀訴之合併中一訴訟標的專屬管轄之管轄權決定，暨違反專屬管轄時最高法院之處理方式。

刑法部分，#許絲捷 教授則以最高法院實例參考比較法之豐富文獻，分析刑法第339條第1、2項規定之詐欺取財罪及詐欺得利罪，在德日繼受之不同特徵上如何區分適用於我國之難題。#張天一 教授則檢視最新賭博罪之修正草案，深入檢討新型賭博行為在法律適用上之困難與未來方向。

在其他欄位，#林臻嫻 法官的「毒品條例第24條施行生效前應如何適用」、#馬新國 教授的「從商業案例中略談公司的刑事合規」，對實務運作均具啟發作用。此外，「法苑‧法觀」專欄，#施慶堂 檢察官的法律小品「我要的是一個真誠的道歉」，亦值得本刊讀者品味。

【本期精彩內容】http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2710

《裁判時報》
ℹ論連續處罰中先前裁罰處分拘束力之合憲性與合法性——以臺北高等行政法院109年度簡上字第75號判決為楔／劉宗德 教授

ℹ因物之使用可能性喪失而生賠償責任的法律效果──評最高法院108年度台上字第2338號民事判決／葉新民 教授

ℹ附隨義務之違反──兼評最高法院106年度台上字第1736號民事判決／姚志明 教授

ℹ客觀訴之合併中一訴訟標的專屬管轄之管轄權決定──評最高法院102年度台抗字第67號裁定、108年度台抗字第51號裁定／吳從周 教授

ℹ取財、得利差很多？——評最高法院108年度台上字第4127號刑事判決／許絲捷 教授

ℹ對賭博罪修正草案之檢視與評析──兼論最高法院109年度台上字第2850號刑事判決／張天一 教授

【司律評台】
👩‍⚖毒品條例第24條施行生效前應如何適用？——兼評最高法院109年度台上大字第3536號裁定效力／林臻嫻 法官

【司法論壇】
✒從商業案例中略談公司的刑事合規／馬新國 教授

【實務法學】 　
🔳刑法競合論首須判斷行為屬行為單數或行為複數（109台上3437）／#林鈺雄 教授、#王士帆 教授

【法苑、法觀】 　
🔳我要的是一個真誠的道歉／#施慶堂 檢察官

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