#刑法司律一試考題分析：EP6
#讀享周易刑事法

【103司法官一試刑法第62題（複選）】
甲殺死A。案經檢察官偵訊時，甲謊稱兇案當天與乙至海邊夜釣，與該案無涉，並事先要求乙為有利於己之陳述。經乙為有利於甲之證言，並為具結。下列敘述，何者錯誤？
（A）乙成立偽證罪
（B）乙成立偽證罪之幫助犯
（C）甲、乙均不成立偽證罪
（D）甲成立偽證罪之教唆犯
（E）甲、乙成立偽證罪之共同正犯

【108司律一試刑法第17題】
為求脫免A的罪，律師甲與被告A共同唆使證人B在審判中，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，以便配合A的虛偽供述。下列的論罪，何者錯誤？
（A）A受訊問時所為的虛偽陳述，不會構成刑法第168條偽證罪
（B）B具結後的虛偽陳述證言，構成刑法第168條偽證罪
（C）被告A教唆證人B所為虛偽陳述，構成刑法第168條偽證罪之教唆犯
（D）甲律師教唆B係正當業務行使，不構成刑法第168條偽證罪之教唆犯

【109司律一試刑法第19題】
關於刑法第168條偽證罪，下列敘述何者正確？
（A）確有犯案之被告甲在偵查時虛偽陳述自己並未犯罪，甲成立刑法第168條偽證罪
（B）證人甲在法院作證時為虛偽證言，但未經法官告知其有拒絕證言權即為具結，依實務見解，甲不成立刑法第168條之罪
（C）刑法第168條之罪為結果犯，以判決結果確因偽證而受影響為必要
（D）證人甲偽證時並未具結，如涉及於案情有重要關係之事項，甲仍構成刑法第168條之罪

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【103司法官一試刑法第62題（複選）答案】（B）、（C）、（E）
【108司律一試刑法第17題答案】（D）
【109司律一試刑法第19題答案】（B）

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【綜合分析】

今天我們來看一試命題度很高的偽證罪吧！

首先，就偽證罪行為主體的認定上，由於本罪為身分犯，只有證人、鑑定人、通譯能具備主體資格，能成立偽證罪的正犯，本案的「被告」是無法成立正犯的，最多考慮共犯（詳後述）。

其次，偽證罪亦屬「己手犯」，因此實務認為，就正犯的類型上，只有「直接正犯」這種情形，無法成立間接正犯或共同正犯。最高法院107年度台上字第4227號刑事判決即指出：偽證罪係屬學說上所謂之「#己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即 #該罪之正犯行為，#唯有藉由正犯一己親手實行之，#他人不可能參與其間，#縱有犯意聯絡，#仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，#無由成立共同正犯。

再者，實務認為，偽證罪亦屬「形式犯」、「抽象危險犯」，不以判決結果確實受到偽證影響為必要，可參考最高法院107年度台上字第2114號刑事判決：偽證罪為 #形式犯，以 #抽象危險 為已足，不以結果之發生為要件，其已有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響偽證罪之成立。

另外，關於證人未獲告知拒絕證言權，是否會影響偽證罪之成立？實務認為，如果法官或檢察官不當剝奪證人的拒絕證言權，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，此時應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。最高法院99年度台上字第7297號刑事判決即有明示：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前之同法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；#如法官或檢察官未踐行此項告知義務，#而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，#並命朗讀結文後具結，#將使證人陷於上述抉擇困境，#無異侵奪證人此項拒絕證言權，#有違證人不自證己罪之原則。#該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，#為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，#自應認其具結不生合法之效力，#縱其陳述不實，#亦不能遽依偽證罪責論擬。

最後，關於教唆偽證罪的成立與否，考試很愛命題的是：犯人（被告）教唆他人於自己案件中有重要關係事項具結並虛偽陳述，該犯人是否構成教唆偽證罪？實務採肯定見解，如最高法院101年度台上字第865號刑事判決所示：被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，#惟此均屬消極之不作為，#如被告積極教唆他人偽證，#為自己有利之供述，#已逾越法律對被告保障範圍，本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由之理由等情。

同學們瞭解以上見解，偽證罪在一試的考點大致就能掌握囉👏🏻👏🏻

🔍最高法院109年度台上字第2638號刑事判決

本件上訴人不服原審判決提起第三審上訴，本庭評議後，認為擬採為裁判基礎之法律見解，即「法院或檢察官未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，其所取得之證人證詞，對於本案被告有無證據能力？」本院先前具相同事實之裁判，已有複數紛爭見解之積極歧異。有採權利領域說：證人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反刑事訴訟法第186條第2項告知義務所取得證人之證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之；另有採權衡判斷說：證人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，除為保護證人外，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴訟法第158條之4所定權衡判斷原則為審酌、判斷其證詞有無證據能力，而非純屬證據證明力之問題。本庭經評議後，擬採權衡判斷說之見解，因本院先前裁判既有前開積極歧異，乃就上開法律問題應適用之法律見解，於民國109年7月15日向本院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均主張採取權衡判斷說之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採上開權衡判斷說之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判，先予說明。茲敘述理由如下：

1.權利領域說求諸於人權保障論，主要源於美國長久以來確立之通則，認為證據排除法則之目的，在於擔保憲法基本人權免於國家機關不當或不法之干預，被告祇能主張排除侵害其憲法上權利取得之證據，對於侵害他人權利而取得之證據，則不具備主張排除之當事人適格（standing to assert the exclusionary rule）。我刑事訴訟法第181條之證人拒絕證言權既然在保護證人，法院或檢察官即使有違反同法第186條第2項之告知義務，被告亦非適格當事人，不得主張排除此項證據。

2.權衡判斷說則基於維護司法正潔性與嚇阻違法論，強調法院職司審判，係立於公正第三者立場而為判斷，倘法院於審判中使用違法取得之證據，無異於法院替違法行為背書，亦等同於縱容政府機關侵害人民之憲法權利。且從嚇阻違法之觀點衡量，於本案之訴訟程序中將違法取得之證據加以排除，不失為有效防止政府機關將來違法取證之機制。是以，縱被告並非政府機關違反法定程序之權利受害者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除。

3.以上二說，應以權衡判斷說為是。蓋我國證據排除法則並不生主張排除之當事人適格問題，倘採權利領域說，將主張排除者侷限於權利受侵害者始可為之，即失之偏狹，亦乏正當性。且刑事訴訟法第181條之證人拒絕證言權不僅在於保護證人免於陷於三難困境以致自證己罪，亦同時使被告免於陷入困境之證人所為虛偽不實陳述之危險。因此，法院或檢察官如有違反刑事訴訟法第186條第2項之告知程序，所取得證人之證詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可拒絕證言而產生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張證據排除。但為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用刑事訴訟法第158條之4規定權衡判斷證人證言證據能力之有無。

《匪幹李登輝疑案？》有點年紀的人應該都看過標語「知情不報、與匪同罪。匪諜自首、既往不咎！」在那個時候，肅清匪諜是國家存亡的關鍵，抓匪諜不是小事情。

轉型正義資料庫的資料顯示，當時有一個 #匪幹李登輝，牽連出來的人有五人死刑、一人無期徒刑，但是這個匪幹完全沒有事情。這是怎麼一回事呢？

http://www.yuanwang.com.tw/detail?id=242

今年2月促轉會公布「臺灣轉型正義資料庫」還可查到1954年臺灣省工委會臺大法學院支部葉城松案的判決書，其中提到葉城松是在1947年10月由「匪幹李登輝」介紹加入中共地下組織。但結果該案共15人被起訴，後來葉城松等五人被槍決，一人被判無期徒刑，六人被判十年徒刑，其餘三人各被判七年、五年、兩年，可說無一倖免。可是在此件大案中，唯獨「匪幹李登輝」卻能全身而退，甚至未被起訴！在那個「寧可錯殺一百，不可放過一個」的白色恐怖高峰時期，「匪幹李登輝」究竟立了什麼「功」（出賣同志？做偽證？），竟可讓特務對他高抬貴手，連前科都沒有，後來還能飛黃騰達？可以想見：民進黨的促轉會絕對不會去調查這個「匪幹李登輝」在葉城松案中的怪異角色，當然更不會去查「匪幹李登輝」（以及許多綠營政客）過去在「威權統治時期」參加國民黨不義體制的真相。