【違法強制處分到證據排除】(7) 「以臨檢為名，行搜索之實」
——新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析

為什麼要分析這則判決？
這則判決中最重要的爭議事實是警方執行盤查臨檢卻變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通帶回驗尿」的合法性爭議。
這則新北地院判決最重要的是法律見解為，法官明白地提出 #檢查交通工具與搜索之區別 、#臨檢與搜索之區別 的判準。

而本案新北地院合議庭法官認為警方沒有搜索票、警方緊急搜索的核備經法院裁定撤銷、警方又沒有取得真摯同意（所有被搜索人均拒絕簽署同意搜索書）的情況下，在車上翻箱倒櫃、把人全部帶回警局驗尿……法院認為這一連串的行為是從違法搜索、違法逮捕到違法驗尿的程序一步錯、步步錯，而且錯得嚴重，因此賦予最嚴重的法律效果－－ #證據排除。
所有證據都被排除了，因此為無罪判決。

一模一樣的法律問題與案例，我在新北警2018年上半年度警職法講座講義第23頁以下，不但重新溫習警職法第8條條文，也有做完整的「檢查車輛」釋義與案例解析。（【警職法講義索取與使用說明】：https://bit.ly/3kxNju1 ）
關於這系列「毒品盤查臨檢案件」違法強制處分「證據排除」的問題，在之前鳴人堂專欄已經有一系列的文章討論（請見本貼文文末所附的文章連結），不過類似的事情，還是一再發生。可見這已經不是「學校有沒有教」的問題了。
值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
所以本粉專選出這則判決，提供給時常在我們版上流連忘返（不管是找繁忙生活中的樂趣或是被上級派來「查水表」）的警職讀者參考——
願意看、願意學、願意反思與檢討法律規定的意義的人，才能在下次的執法時朝向合法方向精進；
至於那些不願意看、不願意學、不願意檢討，只會怨天尤人罵法條、罵法院，自以為好正義好棒棒，只要不挺警察就說別人「仇警」的人，我們就等著看他們下次踐踏法治國後的法律效果會是什麼。

此外，本案其實還隱藏了一個問題：本案警方的搜索事後其實有報新北地院核備「急搜」，但是經新北地院以108 年度急搜字第37號 #裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制的關鍵角色，不知道在起訴前是否有注意到這個程序問題？

以下為判決的事實與法律見解分析：

本案事實分析：
1. 被告搭乘親友所駕駛之車輛一行5人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口，因為駕駛「違規吸食香菸」被警方盤查。
2. 員警稱車內有「散發毒品味道」，警方查證車內5人身分發現他們都有毒品前科，警方以此為由主張依警察職權行使法第8條「簡單檢查」車輛，並讓車上5人全體下車。
3. 不料，「簡單檢查」變成車輛搜索，員警不但進入車內「檢查」，還動手打開駕駛座置物箱搜索（！），發現裡面有毒品注射針筒，於是把車上全部的人都逮捕了（！）。
接著繼續進行全車大搜索，連車輛地毯也被打開，發現地毯下有夾鏈袋（毒品殘渣袋）。
4. 車上5人被帶回警局，他們拒絕簽同意搜索書，也拒絕驗尿。
警方沒有報請檢察官開鑑定許可書，主張刑事訴訟法205-2條對該5人強制採尿。

法院見解：
一、以上事實3的過程，為違法搜索：
(一)本案無搜索票
(二)警職法的「檢查」職權行使範圍：檢查交通工具與搜索之區別
「按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：
⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8 條定有明文。
惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於 #警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並 #不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；
否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟 #臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並 #非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照）」
因此，本案員警 #打開副駕駛座置物箱的行為已經超越盤查臨檢的範圍。

(三)本案不符合緊急搜索要件，且新北地院已經裁定撤銷警方核備之逕搜
本案警方未事先取得搜索票，且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索（緊急搜索）之要件，業經新北地院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。

＊值得注意的是：起訴本案的偵查檢察官，有沒有注意到這個 #警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷？
如果該核備案經法院撤銷，偵查檢察官決定起訴，那麼對於本案證據取得的合法性又是如何自圓其說？又或者該偵查檢察官根本沒注意到這個程序細節？

最嚴重的問題是：檢察官為偵查主體，偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏。
本案的檢察官決定起訴，是不是採取對於這個「法院撤銷警方核備」的裁定不同的法律意見？如果是的話，又是如何自圓其說的？
這部分，新北地檢恐怕要給大家一個說明才是。

(四)本案被搜索人並未同意搜索。
因此法院認為本案為違法搜索。

二、違法搜索後的逮捕也是違法的，因此本案並無刑事訴訟法第205-2條之2 之規定強制採尿的基礎
適用刑事訴訟法第205條之2 之規定，本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提。
本案逮捕程序不合法，因此本案強制採尿過程也是違法的。

三、證據排除
(一)「係以臨檢為名，行搜索之實，嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，本院依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用警方因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法定程序，是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，均無證據能力。」
(二)「本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿，係明知違法而故意為之，然其所為之採尿程序既已違反法定程序，侵害被告之人身自由及身體自主，且本案被告自始即明確拒絕同意採尿，有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參（見毒偵卷第27頁），情節難謂輕微，而被告本案被訴之施用第二級毒品罪，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定，通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，基上各情，本院認如未禁止使用此等證據，將益加助長違法取證之情形，實有必要導正警方執法之觀念，以確實遵守正當法律程序，準此，本案警方違背法定程序對被告進行採尿，所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。」

臺灣新北地方法院 109 年簡上字第 389 號刑事判決，
判決全文請見：https://bit.ly/37yszxm

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【違法強制處分到證據排除】系列：
(1)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案：https://bit.ly/3eVf1ic
(2)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案_Part.2 深入桃園保大探討違法誘因：https://bit.ly/2VG7rAE
(3)新北警叱吒桃園：「要讓你痛苦我只要放聲出去，一群人就讓你死了。」：https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿：https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票：https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」？－－強制處分「同意」的判斷標準：https://bit.ly/3ot2FSA

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★「有毒」的毒品查緝政策系列（ 鳴人堂 專欄 ）
〈（一）：績效催生警方違法惡習〉： https://bit.ly/3evPBq6
〈（二）：放聲「出去讓你死」的警察〉： https://bit.ly/39fN5mJ
〈（三）：強闖民宅違法抓人三部曲〉： https://bit.ly/31ivxTu
〈（四）：無視程序違法「上訴到底」的檢察官〉：https://bit.ly/3kN0Squ
〈（五）：被績效牽鼻子走，焉能「安居」？〉： https://bit.ly/3mTYYW9

哎呀！被告了～

上周收到中正一分局寄來的到案通知書，案由寫著：妨礙名譽。

我想半天想不透誰會告我？就等11/23到警局後再去了解詳情，事先抽了塔羅看看狀況，基本上牌面沒什麼大事，我就不太擔心。

後來昨天去了中正一分局說明，承辦的員警是個年輕小帥哥，很客氣也無奈，一開頭就問：「謝先生，我以為你不會來欸？」

「咦？通知書上面不是寫無故不來會被發拘票嗎？」我說。

「基本上還是會再次通知啦，因為你都沒打電話來問案情，我就以為你不會來了...你大概知道是誰提告的嗎？」他問。

「不知道欸，但我基本上沒跟誰惡言相向，所以我就想說直接來了解比較快。」我說。

年輕帥警就打開桌上一本卷宗，我看到我的畫，瞬間我就知道是誰提告了。

「嗯嗯，我知道嘍～」

警察無奈的闔上卷宗，然後聳聳肩，我懂他的無奈。

圖是我今年7月18日畫的，暗諷陳玉珍立法委員強硬伸手奪取林昶佐委員褲子裡的票，我畫了新都市鬼怪，珍禽玉獸篇，她伸手向人褲襠搶東西的圖。

問了法律相關朋友，他們說基本上這種都不會起訴，但她一整串的留言全提告，忙到快吐血的警方就是要一個個寄信通知到案說明，然後一個個網友做筆錄，再一個個送去地方法院，檢察官再一個個寄出不起訴通知。

主因是我們並非無中生有的去污衊，而是那天新聞就是反覆播送她強硬伸手去搶林昶佐褲襠裡的票，我們對此做了繪圖創作，而網友延伸討論罷了。

今天我收到私訊，有人說他也受到到案通知單，要跑台北一趟來說明，因為他打電話去警局問案情，結果得知是在我這留言被提告，他就以為是我告的，就問我是哪裡無意冒犯到...

我就跟他簡單說明案情，請他放心。

在等做筆期間，聽到外面很多警察忙進忙出的在為了大大小小的案子費心費力的偵辦，但就是卡了幾百個告網友的案子要擠出警力來一個個做筆錄，我就一直跟帥員警說：「辛苦了，我知道你們超忙超累，超多案子等你們處理...還要為了這個案子對數十數百個網友這樣打字錄影和通知，真的辛苦你們了！」

警員對我透出一種無奈的苦笑，也暗中帶著感謝的點頭示意。

最後我們順利做完筆錄，就等後續法院的通知或是和解庭。

我不會停止繼續對時事的繪圖與評論，畢竟這是我粉專一直以來的堅持與初衷，但我從不會無中生有的亂栽贓。

如果有粉絲最近收到中正一分局的通知也不用擔心，我們可以一起組個群組聊聊，不用獨自面對，一切平常心。

謝謝大家一路陪伴與相挺，這波折不會讓我閉嘴，我還會更吵的繼續關注各種時事，畫更多更多的圖文紀錄台灣與世界發生的一切。

當初那篇的網址連結
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=1417644881756243&id=136103809910363

如果有法律相關資源的朋友願意分享你專業，我很願意在需要時付費跟您請教或委任，感謝您！(鞠躬)

我也會再畫一張新的唯美版，讓大家記得，隨意伸手搶人口袋裏的票，是不對的行為，就算上了節目被稱為新一代女戰神，也還是不對的行為！

以此跟各位分享最近發生的近況，謝謝嚕。

請問：為什麼記者會知道「偵查中案件」調查官詢問筆錄內容？
是把「偵查不公開作業辦法」當成塑膠嗎？

如果北檢再不好好控制檢調洩密的問題，特別是主動偵辦像這種調查官警詢內容都外洩的明顯犯洩密罪（瀆職罪）的 #司法警察犯罪問題。
那麼，北檢就是在包庇公務員瀆職犯罪。知法犯法，#跟貪污政客有什麼兩樣？

只要稍有實務經驗的人都知道華國調查局辦案是什麼亂搞風格，標準 #雷聲大雨點小。總是跟媒體結合，把事情鬧大打廣告充版面，實際根本沒有在依照刑事法律構成要件在縝密蒐證。
上完新聞做完秀後通通丟給地檢署擦屁股，移送的罪名大概只有三四成能夠起訴，後面審判程序更是是混亂的屎坑。

而這次調查局顯然開始搖屁股了，案件才到一半也沒起訴判刑，就自認居功厥偉，大肆作秀，鐵了心要把「偵查不公開作業辦法」當成塑膠。
得意得太早了吧？
要知道，#驕兵必敗，後面等著你們的，是重金找來的大陣仗律師團好嗎？

面對這麼明顯的執法人員瀆職洩密罪，為什麼北檢一直不制止也不處理？為什麼沒有拿出制止洩密的有效動作？難道是一起墮落擁抱紅人升官文化？
希望北檢堅守偵查主體、法律守門員使命，主動處理 #調查局人員瀆職問題（至於地檢署內有沒有人瀆職，也查清楚）， 不要又把「紅人升官文化」當成第一位，跟調查局相互為用，一起墮落。

再說一次，你們這種洩密就是瀆職罪的類型，要辦政客前，請擦好自己的屁股！
胡亂放屎夾屎帶漿臭得要命還不清理？

圖片擷取自新聞：https://bit.ly/3gZbCzO