📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準／吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官）#裁判時報第110期
　　
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準，並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解，就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論，說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異，並指出實務雖採實質影響說，卻仍在民代遊說行為有所游移，惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢，與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符，值得肯定。
　
✏關鍵詞：職務行為、收賄、實質影響說
　
✏摘要：
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷，長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案，就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解，造成輿論譁然。
　　
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
　
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定，從具體職務權限擴張及於一般職務權限，並不以實際上所具體擔負之事務為限；並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決（龍潭購地案）認為：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」
　
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件：一、與其職務具有關聯性，二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及，才該當「職務上之行為」。其後，最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨，「實質影響說」已成為實務穩定見解。
　
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」，實務雖採「實質影響說」，但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓，是否屬民意代表之「職務上之行為」？最高法院最近103年度台上字第1327號判決（立法委員高○鵬案）即認為：「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府遊說或接受人民遊說，應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為，要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
　
然而，晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為：「而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即，有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」，判斷該當「職務上之行為」：一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力，足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決（立法委員洪○榮與其子洪○元案）同此見解。
　
🟧「職務上之行為」之學說
　
公務員「職務上之行為」界限為何？臺灣學者之見解紛歧，其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為：「職務」一詞，無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋，以求其具體的概念形象，必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求，目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍，且對於犯罪成罪條件，應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物，故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
　
臺灣學界大多贊成「實質影響說」，例如吳耀宗教授認為：公務員職權範圍，法令很難全部包含在內，仍須與國家機關組織之相關法令連結，否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」，只要二者之一受到侵害，即可能成立犯罪，不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法，均禁止超出法條之可能文義範圍，亦即禁止類推適用，並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定：「職務，係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」，應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為，是否法定並非關鍵所在，如此解釋不僅較符合一般國民常識，公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係，並無難以預期的問題……
　
🗒全文請見：民代收賄「職務上行為」之判斷標準，吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官），裁判時報第110期
　
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🎸【簡訊實聯制的法與情】
現今民眾要進入營業場所前必須要掃QRcode回傳場所代碼，或者是手寫個人資料，若不配合，則會面臨3千到1萬5千元的罰款。六月底時有法官發現辦案的警察將為了防疫用的簡訊實聯制運用在偵查犯罪之上，且指揮中心曾經承諾過該簡訊僅供防疫之用，不會被挪作他用。司法院在例行記者會上表示，就簡訊實聯制所取得的資料可否使用，交給法官個案裁量，或者是由立法機關立法規範。簡訊實聯制取地的民眾地理位置資訊，究竟可否用來偵查犯罪之用？警察可不可以向法官聲請搜索票調取簡訊？或者可否依通訊保障及監察法（通保法）請法官核發通訊監察書？

🎸【檢警可否針對簡訊聲請搜索票或通訊監察書？】
首先要先釐清的是，何時聲請搜索票？何時聲請通訊監察書呢？簡單來說，如果嫌犯已經將訊息傳遞「完畢」，用的是搜索票；如果仍然在「傳遞當中（嫌犯按下傳送後到指揮中心真正收到前）」，則要聲請通訊監察書，所以要聲請哪一張是取決於偵查機關要抓的簡訊是已經傳送完畢或者是正在傳遞中的。然而無論是哪張，原則上法官若核發搜索票或通訊監察書，應是合法的。
依照刑事訴訟法第122條，若檢警想要搜索存放在電信公司的簡訊，只要有相當理由可信嫌犯的簡訊確實是存在該電信公司當中，並且符合法定聲請搜索票的程序，就可以請法官合法搜索票；而依照通保法第5條，聲請通訊監察書雖有較多限制才可核發通訊監察書，如：必須是符合重罪（三年以上有期徒刑之罪等等）、情節重大等要件，然而基本上只要嫌犯犯下的罪夠嚴重，符合通保法規定，法官也應該要核發通訊監察書。
所以，在法律層面看來，檢警聲請搜索票或通訊監察書取得簡訊實聯制的資料，應該沒有違法的問題，但……你／妳應該跟我一樣覺得哪裡怪怪的吧（被騙感情的感覺）？

🎸【應立法解決簡訊實聯制遭挪用的問題】
指揮中心承諾不會挪作他用、但檢警聲請調搜索票或通訊監察書又沒違法，問題的根源可能在於這次指揮中心為了把防疫效果放到最大，而有諸多權力，比如像本案的簡訊實聯制，民眾被強制公開自己去過的店家，不配合就開罰。但同一個政府卻可以在強迫人民配合實聯制時，一邊承諾僅供防疫用、一邊又用來追訴犯罪，想必一定會造成人民的不信任。指揮中心雖然承諾不會挪作他用，但該承諾在法律上並沒有強制力。應該要「立法規範」電信公司不得提供因實聯制所取得的資訊以及該簡訊不可用於防疫用途，民眾才不會幫助防疫同時，又要擔心今天傳出去的簡訊、未來會不會被用在對自己不利的用途上。

【8月2日防疫資訊整理】#基隆防疫資訊 ​ ​
🚨全國三級警戒至7月26日（一），🚨7月27日（二）調降為二級警戒​
💡個人紓困方案（中央各部會＋基隆）懶人包整理：https://npptw.org/9wr5R5 ​
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*15:00基隆疫情記者會*​
CDC公布8月2日基隆新增1例確診個案初步狀況（見本文附圖第2張）​
案15809是30多歲台北市內湖某銀行電話銷售員，是案15774接觸者（台北市指標個案），於7/25日與案15774及友人共4人台北市城市商旅聚會，7/26至7/29均住在新北市友人家，7/29上午自行騎機車返基隆、7/30後皆在家。無基隆市具風險公共場所足跡。​
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🚨7月27日（二）後降為二級基隆市場館相關措施與規範🚨（詳細見：https://npptw.org/n1VQ6i ）​
➡️公私立托嬰中心機構人員接種約九成（居家保母將於近日接種），公私立幼兒園與國小教師皆接種完畢，國中教師將於7月26日至7月30日接種​
➡️社區式長照機構全面開放，並依照防疫指引管理、分艙分流並儲備安全存量之防疫物資​
➡️鷄籠中元祭活動：各項科儀不開放民眾入場；放水燈遊行不徒步進行、不表演、不封街管制​
➡️基隆市各單位中元普渡按照指引進行（主要由單位依照防疫指引主辦、維持距離、宮廟統一舉辦不開放民眾參與、不開放平安餐）​
➡️崁仔頂、夜市、市場：攤商兩罩一套，民眾實聯制，開放內用（須搭配梅花座與隔板）​
➡️漁港：八斗子東堤防開放垂釣，其餘暫不開放​
➡️娛樂漁船：降載載客80%，依中央指引可出海釣魚、潛水​
➡️基隆嶼：7月13日開放登島登記，於7月26日開始登島（7月24、25日因颱風封閉），登島總量管制降載八成，登島須落實防疫規定​
➡️大武崙沙灘持續關閉​
➡️以下基隆市觀光風景區開放：北觀處轄管之和平島公園（採預約制、8:00-17:00，每兩小時容留量降載為1140人）、情人湖公園、外木山湖海灣及汫水澳；市政府轄管之大武崙沙灘、暖東峽谷、泰安瀑布、淡蘭古道、海興步道、情人湖登山步道、大武崙砲台步道​
➡️合法旅宿與觀光運具皆依防疫指引加強管制​
➡️基隆市里民活動中心維持關閉（7月24日公布）​
➡️校園操場、兒童遊戲場關閉（7月24日公布）​
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💉疫苗施打意願登記與預約系統（ 1922.gov.tw ）​
🔥🔥開放第一、二、三類及孕婦登記第二劑疫苗施打！​
👉65歲以上長輩亦可使用預約系統登記　​
🏥線上預約協助服務地點🏥​
仁愛區｜仁愛區公所、中正戶政事務所仁愛辦公室​
信義區｜信義區公所、中正戶政事務所信義辦公室​
中正區｜中正區公所、中正戶政事務所​
中山區｜中山區公所、安樂戶政事務所中山辦公室​
安樂區｜安樂區公所、安樂戶政事務所、大武崙工業區​
七堵區｜七堵區公所、七堵戶政事務所​
暖暖區｜暖暖區公所、七堵戶政事務所暖暖辦公室​
⚠️若有無法使用網路裝置或線上預約有困難的民眾，請記得攜帶健保卡多加利用⚠️​
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🩺7月16日後疫苗施打打處🩺​
➡集中施打站：七堵火車站、碇祥里民活動中心、基隆港務分公司、中山高中體育館、建德國中活動中心、市立體育館二樓。​
➡6家合約院所：https://www.cdc.gov.tw/Category/MPage/jXNIuvcrceHxnOaRCYMBTA​
➡基隆市25個診所​
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💉💉 #疫苗撥補與施打狀況💉💉​
基隆市疫苗目前施打狀況：https://www.klchb.klcg.gov.tw/tw/klchb/2653.html​
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💉💉中央疫情指揮中心於6月23日下午發布新版公費疫苗接種對象，第二類與第七類開放對象皆有增加，主要為國家關鍵基礎設施及高風險接觸人員等（皆須經由中央主管機關認定），第二類新增處理大體之工作人員；第七類新增如幼兒園、國小安親班教育人員、各類批發市場與屠宰市場第一線作業人員、國家關鍵設施必要工作人員、第一線媒體工作人員、全國第一線郵務處理人員、北北基桃計程車司機、外送員、國道客運司機、貨運司機等、北北基桃傳統市場合法攤商及賣場（超商）收銀人員。第七類人員由 #中央主管機關造冊 ，並於7月1日起由中央機關規劃進行接種。​
◼基隆市成功、信義、果菜、仁愛市場造冊攤商疫苗接種​
基隆市7月1日進行成功、信義、果菜、仁愛市場造冊攤商疫苗施打，成功市場攤商接種199人、信義市場接種194人、果菜市場接種357人、仁愛市場接種386人，共1136位攤商，接種60.49%。​
◼基隆市計程車司機和貨運造冊和疫苗接種​
基隆市針對公費疫苗接種對象計程車司機和貨運司機造冊3192名（計程車司機2859名、​
貨車333名）至7/9，已接種計程車司機2737人、貨運司機313人。​
◼7月10日（六）與7月11日（日）已協助安排屬於第七類（中央主管機關造冊）基隆各幼兒園教職員列冊共1045人接種疫苗，已有1005接種。此外，7月16日基隆市已為教師造冊：國小1,805人、國中1,392人、高中636人，共3,833人，市長於7月23日宣佈國小教師已全面接種1611人、國中教師1339人於7月26日至7月30日接種。（老師們亦可至平台預約）\​
💉陸續協助以下職業（第七類、中央規劃）接種​
◾補教業者共955人於7/26～7/30接種​
◾視障及身障服務者共153人將於8/3～8/6接種​
◾居家保母共223人（機構保母已完成接種）將於8/7接種​
◾成功陸橋/華三街攤販共362人將於8/7接種​
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🔥快篩資訊🔥​
➡️篩檢對象（限基隆市民）​
◼ 已出現疑似症狀（發燒、流鼻水、喉嚨痛、嗅味覺喪失、全身痠痛）​
◼ 與確診個案足跡重疊或自覺有風險應篩檢之民眾​
➡️申請方式（二選一即可）：請於一至五8:00-17:00進行網路預約https://www.klchb.klcg.gov.tw/tw/klchb/1361-108916.html 或撥打電話（02-2428-3844，有疑問亦可撥打此專線）​
➡️篩檢請準備健保卡及身分證，主動告知旅遊史、職業別、COVID-19疫苗接種史，全程戴醫用口罩、勿搭乘大眾運輸工具​
❗️為避免增加染疫風險，如果沒有接獲衛生局通知，請勿自行前往快篩站點要求篩檢❗️​
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🔥🔥基隆市公車處因應調降二級各路線8月2日起調整班次​
詳細請見👉https://www.klcba.gov.tw/document.aspx?no=6&pageid=192&fbclid=IwAR2OnXHac3J9s1qlzvaNzV-pgX-0MbRLppnnIBaWUeOcQB-yXu23va_aaiM ​
*5/26（三）起夜間公車停駛！​
另外原城隍廟公車站也因為施工，102、501、502、503、505、506、508、509、801、802、803於原護國城隍廟前候車站也調整至孝二路85號（國際百貨對面）！​
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⚠️目前基隆市進行中的防疫措施​
◼7月27日後除飲食外，外出全程戴口罩​
◼基隆市餐飲場所於7月27日後開放內用​
◼基隆市各人民團體及合作社所有大型集會活動如理事長（理事主席）交接典禮、會（社）員（代表）大會、參訪活動、各類頒獎典禮、年度定期盛會等於7月27日開始，可依照室內50人、室外100人之規範進行，若超過人數限制可以視訊舉辦會員大會等活動，無法遵守防疫規範請暫緩辦理。​
◼基隆市環保局無本日（8/2）消毒行程​
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【學校、托育、社會福利場館】 ​
➡️禁止校外人士進入校園。​
照顧者符合要件可請「防疫照顧假」​
➡️基隆市公私立托嬰中心、社區公共托育家園、居家托育（保母）｜暫停至7/26（一），若有需要仍可以送托，並會加強管理與防疫設備　 ​
🔥也請家長們注意防疫照顧假，只要符合相關規定雇主應予以准假（請見勞動部懶人包）：https://npptw.org/SwUIB0 ​
➡️關懷據點、日照中心暫停至7月26日（一），7月27日（二）開始符合指引進行服務，並會加強管理與防疫設備　​
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【夜市、市場資訊】​
🥬7月27日後取消身分證尾數分流，市場攤商採取雙罩一套、民眾實聯制，可內用但需梅花座與設置隔板​
🥬基隆市崁仔頂漁市與全市市場採取雙罩一套（面罩、口罩與防疫手套）之防疫措施。​
🥬有確診者足跡，預防性休市。​
🥬於7月1日為公有市場攤商施打疫苗，第二劑疫苗完成施打前，每14天做一次快篩。​
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【觀光、營業場所、場館】​
➡️基隆全市風景區｜7/13（二）起，依照市府措施有條件開放​
➡️基隆戶外籃球場｜5/19（三）下午起停止開放​
➡️基隆潮境公園內水域活動｜5/19（三）起暫停​
➡️釣蝦場採實聯制，並做好入場者防疫管控​
🤳場所、店家簡訊實聯制免費申請：https://emask.taiwan.gov.tw/real/ ​
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【公共服務】​
➡️基隆市殯儀館內外治喪｜取消公祭至7/26，7/27後開放，但須遵循內政部規範​
➡️基隆市政府「免費法律諮詢服務」｜7/27起重新恢復​
可多利用臺灣基隆地方法院為民服務中心之訴訟輔導服務，僅受理電話諮詢（電話：02-24652171轉1101或1102或1168）。​
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以上資訊來源：CDC、基隆市長記者會、基隆市長臉書、基隆市政府各局處公開資訊​
＊若有錯漏請不吝指教 ＊請勿傳播未證實訊息​
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⚠️防疫資訊​
🖥疾管署COVID-19防治專區​
https://reurl.cc/qmMy50 ​
👣各縣市確診個案公共場所活動史​
https://reurl.cc/a5661G ​
🖥基隆市Covid-19（新冠肺炎）專區：https://www.klcg.gov.tw/tw/Default/eoc/000013​
❗提醒❗請不要傳播未證實的疫情資訊！​
推薦使用「Cofacts」LINE機器人：https://cofacts.tw​
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⚡⚡市議員陳薇仲服務處：若有市政建議或陳情請於週一到週五上班時間（9:30-12:30 / 13:30-18:30）採用以下方式零接觸來聯繫！​
☎電話：02-2434-6817​
🗂線上陳情表單：https://forms.gle/sCo7q2LZdzR4iQdt5​
📱line@ 請搜尋 @weichung（要記得加＠唷！）或是點 https://lin.ee/B4mtDkA 。

主持人：陳揮文
節目時間：週一至週五 18:00 - 19:00

◎節目內容大綱：
第一段：
一，華山強姦強盜殺人分屍 二審判無期
二，喪心病狂 割乳房陰道做標本？種樹？
三，否認性侵 嫌犯辯指姦屍體又改口姦屍
四，撇殺人重罪 嫌犯只願和解分屍棄屍
五，去被害人妹臉書留言 假惺惺關心安危
六，二審：嫌犯符合自首要件 依法減刑
七，破案前 嫌犯否認狡辯 這樣算自首？
八，強姦強盜殺人分屍 這樣竟能逃死刑
九，要上訴 被害人父：嫌犯很會包裝自己
十，新店隨機殺人 484想拼自首或投案

第二段：
一，英首相強森病情惡化 進加護病房
二，「英國川普」 強森風格不言可喻
三，連續發燒11天 外交大臣代理首相
四，川普送暖 下令美新進療法支援倫敦
五，0123封城長達76天 武漢明解封了
六，武漢台商如何返台 包機？類包機？
七，陳時中：沒辦法很確認何時解封
八，陳時中：武漢台商防疫措施不變
九，86%境外 絕大部分歐美 就是不普篩
十，報告陳指揮官 美疫情早已超過大陸

第三段：
每日一句2020-0407
言論自由日 蔡依例懷念Nylon

狗吠火車2020-0407-250-2李來希沒事
轉貼新聞挨告 李來希獲不起訴
綠委指控 刑事局被迫辦給你看
黃智賢也被告 民主進步退步？
告發淪濫訴 訟棍1450屢試不爽

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