#裁判時報 第111期(2021,9)
　　
　　
📕本期內容
　　
【裁判時報】
🎯「法律明確性原則」作為審查基準
──由釋字第804號解釋回觀釋字第777號解釋／吳信華
　　
🎯民事訴訟與遺產稅協力義務的履行
──最高行政法院109年度判字第212號判決簡析／黃士洲
　　
🎯分包商與主承攬商之關係
──最高法院107年度台上字第1041號民事判決評析／黃立
　　
🎯保全原因之釋明
──評最高法院109年度台抗字第353號民事裁定／姜世明
　　
🎯決議、協議與契約之辨
──評析臺灣高等法院108年度重上更一字第4號民事判決／王文宇
　　
🎯傷害或妨害行動自由致死的論罪難題
──評最高法院 110年度台上字第151號刑事判決及歷審見解／許恒達
　　
【月旦時論】
🔸被告對第一審刑事判決提起一部上訴之實務研析
──兼及新修正刑事訴訟法第348條第2項與最高法院109年度台上大字第3426號刑事裁定之適用／楊智守
　　
【智匯觀點】
✒未受民法第340條抵銷限制之適格主動債權
──最高法院109年度台上字第1576號判決評釋／連哲輝
　　
【司律評台】
◾併執行徒刑之假釋與累犯構成要件
──兼評釋字第775號解釋／陳松檀
　　
◾美國聯邦最高法院審理
Google與Oracle間著作權訴訟的介紹與啟發／吳尚昆
　　
【實務法學】
📃縱約定不物調，就超過常態性波動範圍仍可適用情事變更
（106台上2032）／曾品傑
　　
【法苑、法觀】
◾小劉挨告記／施慶堂
　　

📕本期完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3830
　　

　　
　　

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#刑法司律一試考題分析：EP14
#讀享周易刑事法

【101司法官一試第11題】
依實務見解，下列何種行為，不構成加重竊盜罪？
（A）結夥三人行竊，其中有未滿14歲的孩童
（B）於公車內扒竊
（C）在機場航站大廳內行竊
（D）持螺絲起子行竊

【108司律一試第30題】
甲迷戀同學乙，但未獲乙的青睞。某次全班到外縣市參加研討會而住宿旅館，均有各自的房間，乙離開房間時，未將房門鎖緊，甲發現後直接走入乙的房間，翻弄乙的行李箱，並以手機拍下乙的內衣，將該張照片以通訊軟體傳給同學丙分享。離開房間前，竟又臨時起意帶走該內衣作為紀念。有關甲刑事責任的敘述，下列何者錯誤？
（A）甲取走內衣，構成刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪
（B）甲侵入乙的房間，構成刑法第306條第1項之侵入住居罪
（C）甲拍攝內衣照片，不構成刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪
（D）甲將內衣照片傳給丙，不構成刑法第310條第1項之誹謗罪

【108司律一試第31題】
有關刑法第321條第1項第3款「凶器」之適用說明，依實務見解，下列何者錯誤？
（A）須行為人主觀上有持以行兇或壓制被害人之意圖
（B）該物客觀上具有危險性，能夠傷害人之生命身體
（C）該物不限於行為人在犯罪場所外攜入
（D）不以行為人取出該凶器使用為必要

【105司律一試第21題】
甲得知舅舅A全家外出旅行，與乙、丙共謀到A宅偷取古董。乙、丙進入A宅行竊，甲則在遠處以手機告訴乙、丙古董的正確位置。得手後，3人將古董變賣分贓。試問，對於甲、乙、丙的行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）3人的行為符合刑法第321條加重竊盜罪的侵入住居的加重條件
（B）3人的行為不符合刑法第321條加重竊盜罪的結夥三人以上而犯之的加重條件
（C）對於甲的行為，減輕其刑
（D）甲所犯之罪，仍屬告訴乃論之罪

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【101司法官一試第11題答案】（A）
【108司律一試第30題答案】（A）
【108司律一試第31題答案】（A）
【105司律一試第21題答案】（C）

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【綜合說明】

這次放上的是很愛考的加重竊盜罪啦！老師認為，一試最重要的是刑法第321條第1項第1、3、4這三款規定，一試都有考過，而且都有相應的實務見解要記，整理在底下：

一、刑法第321條第1項第1款

【最高法院69年度台上字第1871號刑事判決】
竊盜因夜間侵入而加重其刑者......必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。#若事前經獲允許住宿其內，#臨時見財起意，#竊物而出，#其於他人家宅之安寧並無妨害，#即不能謂之侵入。

【最高法院69年度台上字第1474號刑事判決】
#旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，#仍不失為住宅。

二、刑法第321條第1項第3款

【最高法院79年度台上字第5253號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款......所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 #不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。#螺絲起子 為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。

【最高法院94年度台上字第3149號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百三十條之攜帶兇器加重強盜罪......只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而 #不以取出兇器犯之為必要，亦 #不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。

三、刑法第321條第1項第4款

【最高法院30年度上字第1240號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以 #結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。

【最高法院76年度台上字第7210號刑事判決】
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，#不包括同謀共同正犯在內。

Ps. 下一回就是最終回啦～～敬請期待！

#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法

【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯

【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪

【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合

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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）

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【綜合分析】

這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：

一、共同正犯之歸責

目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：

最高法院109年度台上字第2070號刑事判決

共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。

➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。

二、成立要件

最高法院110年度台上字第4035號刑事判決

共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。

➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。

最高法院101年度台上字第4673號刑事判決

共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。

➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。

最高法院77年度台上字第2135號刑事判決

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。

和第一任丈夫糊里糊塗過了十幾年，對於外來的人生開始有了不同的規劃。
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近期收到一些鄉親針對不同的行政處分有疑義，對於各個個案仔細研究後發現縣府經常將行政裁量權無限擴大甚至扭曲解釋法源，讓許多縣民遭受不白之冤，這些陳情案件中縣府在當事人申訴後主動撤銷其行政處分的狀況就高達一個月三件，其中不乏因為縣府錯誤引用法條處分而差點導致縣內許多業者因而倒閉，還有縣府大張旗鼓的處分最後卻是與大法官解釋文相牴觸而自認理虧不罰。
另外，縣府地政處一直在針對某104年度依違反區域計畫法之案件瘋狂追殺，遭處分並移送法辦之當事人實為該土地實用人之代罪羔羊（其員工），經查當事人是105年才從其雇主手中取得土地，且並非土地實際使用者，在地政處將該案移送地檢署後，當事人也於108年收到不起訴處分書認定其非犯嫌，並於內容中提到其雇主「所涉違反區域計畫法罪嫌，另函請主管機關權責區域計畫法及相關規定處理」，但縣府非但未採苗栗地檢署不起訴之內容甚至執意要對當事人繼續開罰，至今也完全沒有針對該雇主做出任何的處分與移送司法偵辦，直到當事人方提出要將該案送至地檢署、監察院及公開所有內容後，縣府才立刻於三天內主動表示將撤銷其行政處分。真的讓人覺得，苗栗縣政府不只防疫失能，連行政機關最基本的法律素養都讓人無法信任，各種光怪陸離的現象，無怪乎遭人戲稱「苗栗國」。

香港今日社論2021年06月18日(100蚊獅子頭)
https://youtu.be/nomWLWYGheE

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明報社評
美俄峰會，拜登與普京同意恢復互派大使、啟動雙邊戰略穩定對話，為處於歷史低點的美俄關係暫時「止血」，避免進一步惡化，卻談不上帶來重大轉機。中國崛起動搖美國世界一哥地位，拜登訪歐，除了拉攏盟友制華，更欲離間中俄，惟未見普京賣帳。中美爭雄時代，列強各有盤算，對普京而言，壯大後的中國，長遠會否成為地緣政治重大威脅，乃是未知之數，然而美國和北約這些年一直咄咄逼人、意欲握住俄國咽喉，卻是昭昭明甚。後冷戰時代歷史已清楚說明，美俄矛盾是結構性的，華府無視俄羅斯國家安全紅線，得寸進尺，中俄友好某程度是華府逼出來的。

蘋果頭條
港府繼去年8月10日以「港版國安法」拘捕壹傳媒創辦人黎智英及集團多名高層，並大舉搜查《蘋果日報》大樓後，相隔近1年的6月17日，再度以類同罪名拘捕集團5名高層，同時動員比上次更重的警力，企圖再次製造白色恐怖，在7.1前夕將《蘋果》噤聲。去年8.10警察大舉搜《蘋果》後，我們曾帶讀者直擊一份報紙的誕生——由編輯埋版、付印，出車，送到旺角報販手上——報館每日的正常運作程序。沒有人知道，印刷機明快鏗鏘的旋律，往後能否依時響起，但《蘋果》員工仍然無畏無懼，如常出版

東方正論
不要問喪鐘由誰敲響，喪鐘由自己親手敲響。一直以反中亂港、勾結外力奪權變天為職志的壹傳媒及旗下《蘋果日報》，昨日再受致命重擊。警方國安處清晨採取行動，以涉嫌違反國安法第29條串謀「勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪」，拘捕5名壹傳媒董事及高層，並進入壹傳媒大樓搜證，保安局更凍結《蘋果日報》等3間公司資產。人又無，錢又無，毒果「收檔」，寫在牆上！

星島社論
警方繼去年八月搜查壹傳媒大樓及拘捕黎智英三父子及壹傳媒高層共八人後，警方國家安全處發現《蘋果日報》前年至今刊載三十多篇呼籲外國制裁中國及香港的文章，昨晨出動五百警力，以涉嫌「勾結外國勢力」拘捕五名高層人員，包括壹傳媒行政總裁張劍虹、集團營運總裁周達權、《蘋果日報》副社長陳沛敏、總編輯羅偉光及蘋果動新聞平台總監張志偉，並首度向法庭申請可檢取新聞材料的手令，進入《蘋果》大樓展開大搜查，又凍結其公司帳戶共一千八百萬元財產。消息稱，警方最快今午落案檢控部分被捕人士，明早提訊。

經濟社評
本港就業市場由谷底反彈，最新失業率連跌3個月，因疫情回落，港府近月放寬控疫措施，飽受重挫餐飲零售業稍作喘息，令就業情況繼續從低點回升。隨着總值360億元的消費券計劃下月開始登記，市民的消費信心、商企的招聘意慾應將維持較好勢頭，但惟有重新通關，經濟、就業始有望真正復常，背後仰賴更多人當即接種疫苗，令社會盡速築起免疫屏障。據統計處公布，3至5月失業率為6%，跌至1年來低位，亦勝過市場預測的6.2%，當中以餐飲服務業的0.8個百分點跌幅最為顯著，反映政府4月底開通疫苗氣泡，放寬食肆、酒吧等的營運限制，穩住了業界。