<748施行法的六件事>

昨天，立法院三讀通過「司法院釋字第七四八號解釋施行法」，一共有27條，以下我們從6個方面來簡要介紹這部新的法律。

一、#同性婚姻的定義

民法就婚姻，其實並沒有特別的定義。

748施行法第2條規定：「相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」接著，第4條規定，這種關係的成立，必須符合和異性婚姻一樣的程序要件，包括書面、兩位證人，以及向戶政機關辦理結婚登記。

雖然後面的條文都用「第二條關係」來指稱，但這個永久性結合關係，可以說就是「同性婚姻」。

二、#和異性婚姻間的對比

異性婚姻→同性婚姻，三種名詞的類比大概是這樣的：

1.「配偶」或「夫妻」→「第二條關係當事人」。
2.「結婚」→「成立第二條關係」。
3.「離婚」→「終止第二條關係」。

三、#規範的邏輯

關於婚姻所衍生的法律關係，主要是在民法的親屬跟繼承編。但延伸出去，還有民法其他編及其他各種法規。748施行法的邏輯是這樣的：

第一層的民法親屬、繼承核心，採列舉規定，有規定、準用到才有，這裡可能會造成同性和異性婚姻不同之處，像是收養就沒有全部準用親屬編規定，和異性婚姻相比，有的限縮、有的放寬，大部分是相同的。

第二層的民法總則、債編：全部準用。

第三層，民法以外的其他法規，原則全部準用，除非748施行法或其他法規另有規定。

四、 #和異性婚姻比，#少了什麼？

和原本的異性婚姻相比，748施行法少了一些規定：

1.法定年齡統一：結婚男要滿18、女滿16，同性婚姻一律是滿18歲。

2.沒有婚約：現在應該已經很少人在訂婚，婚約並不能強制履行，只能在解除或不履行時，有損害賠償請求權，同性婚姻沒有婚約的規定。

3.沒有互相冠姓：民法規定夫妻各保有其本姓，但得書面約定以其本姓冠以配偶之姓，這部分748施行法並沒有準用。

4.不能因性功能而撤銷：民法規定一方於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷。這裡的不能人道，是跟性能力有關。

5.沒有辦法「共同」收養「其他人」的小孩：夫妻收養主要可以分成三種，完全無血緣關係、一定親等之外且輩份相當，這兩類原則上夫妻要共同收養；第三種則是繼親收養，夫或妻收養對方婚姻前所生的子女。這次的748施行法，只規定了「繼親收養」，也就是一方收養他方之親生子女時，準用民法規定，並沒有同性婚姻關係可以共同收養其他人的小孩。同性婚姻的一方，還是可以收養小孩，只是民法規定除了夫妻共同收養外，一人不能成為二人的養子女，而748施行法就欠缺了這個同性婚姻可以共同收養的規定。

6.婚生推定：在異性婚的情況下，女方在婚姻關係存續中懷孕，之後生下的小孩就推定是婚生子女，這個婚生推定的民法1063條第1項規定，沒有被748施行法準用。不過，如前面提到的繼親收養，一方是可以收養他方的親生子女。

7.沒有和對方的家庭成立姻親關係：民法的親屬有三種，血親、配偶跟姻親，所謂的姻親是指配偶的血親、血親的配偶跟配偶的血親的配偶。由於，748施行法並沒有準用到民法第969條關於姻親的定義，同性婚姻關係因而和對方的血親比如父母，並未成立姻親關係。

8.對同住配偶父母的扶養義務？民法1114條規定親屬間的互負扶養義務，其中第2款規定夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間，這個部分並沒有在748施行法中準用到。如前面提到，同性婚姻配偶對他方的父母不成立姻親關係，是不是就沒有扶養義務？這倒是未必，因為民法規定家長家屬相互間，也負有扶養義務。而家長跟家屬並沒有一定要有親屬關係。民法規定同家之人，雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。因此，雖然748施行法並未規定到此，但從其他方面來解釋，同家之人的家屬關係，比如同住的對方父母，可能還是有扶養義務。

五、#同性婚姻，#放寬了什麼？

1.旁系血親結婚：原本旁系血親六親等以內者，不得結婚。但由於同性婚姻間無法自然受孕，沒有優生學顧慮，因此將旁系血親放寬至四親等。

2.離婚事由：離婚法定事由中原本包括「有不治之惡疾」、「有重大不治之精神病」，748施行法改為成為「有重大不治之病」，不再限於「惡」疾、但要「重大」。此外，民法第1052條第2項規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」對應到同性婚姻關係的「因重大事由，難以維持」而終止的規定，並沒有前面但書的「應由一方負責者，僅他方得請求離婚」。

六、#和異性婚姻比，#什麼是一樣的？

包括：結婚、離婚及後續事宜、繼承、互負扶養義務、同居義務、協議住所、夫妻財產制等等，這些不管是異性婚或同性婚，都沒有不同。

至於民法以外的其他法規，如前面提到的，除非後續法規另有規定，不然都是準用的。

http://casebf.com/2019/05/18/748law-overview/

「沒有扶養義務？這倒是未必，
因為民法規定家長家屬相互間，也負有扶養義務。而家長跟家屬並沒有一定要有親屬關係。民法規定同家之人，雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。

因此，雖然748施行法並未規定到此，但從其他方面來解釋，同家之人的家屬關係，比如同住的對方父母，可能還是有扶養義務。」

高閔琳為同志平權 陳菊：追求人權與城市進步，我願意

高雄市議員高閔琳昨（25）針對高雄市「性別人權」政策提出質詢，追蹤民政局「陽光註記」執行進度，更提出五大要求：「陽光註記」改「伴侶註記」、辦理註記發予證書、集團婚體納同志、建立「單一窗口」辦理多元性別業務，並要求市府重送「高雄市人權自治條例」草案至議會審查。陳菊市長表示，將責成副祕書長建立跨局處之溝通平台，盡速送審人權自治條例，並將「多元性別」觀點納入高雄市之性別主流化政策。

高閔琳：「陽光註記」改「伴侶註記」，並應發予伴侶證書

近期同性婚姻合法化，盧森堡總理Xavier Bette於本月15日與男友舉辦同志婚禮締結婚姻；23日，92％為天主教徒的愛爾蘭公投通過同性婚姻合法化。高閔琳指出，許多國家具「民事結合」（Civil Union）的伴侶制度，以法國伴侶制度（PACS, le pacte civil de solidarité）為例，其自1999年實施至2012年的統計數據顯示，依法受到保障、登記為伴侶者，超過95％為異性戀伴侶。

高閔琳議員以「世界人權宣言」與聯合國兩公約為開場，首先針對民政局「陽光註記」執行情形提出質詢。民政局曾姿雯局長表示，目前已有27對同志伴侶申請註記。

高閔琳認為，民政局應參酌國內伴侶盟目前已送進立法院完成一讀的「多元成家法案」及歐美同性婚姻及民事結合之伴侶制度，不應將同志特別標籤出來，而該將「陽光註記」修正為不限任何性別之「伴侶註記」；進而提供任何性別之伴侶能夠彼此認定，同時也能作為未來政府施政、修法及學術研究之需要。

高閔琳更指出，日本憲法並不承認同性婚姻，但日本東京澀谷區今年04/01通過「促進尊重澀谷區男女平等暨多元性社會條例」，承認同性之間的伴侶關係，同時為了減少同志伴侶在租屋、醫療探視等阻礙，更核發伴侶關係之證書。高閔琳認為，即使高市府目前的「陽光註記」不具有法律效力，但民政局應主動核發「辦理伴侶註記」之證書，以便利居住在高雄市的伴侶，能夠適應各種實際的社會生活。

民政局長曾姿雯回應說，所內註記僅供戶政人員內部資料查詢使用，前來申請註記之伴侶不但無法向戶政事務所申請列印，依法民政局亦無法提供公文書等證明其關係。

高閔琳質疑，要求民政局提供「曾向高雄市戶政事務所辦理伴侶所內註記之行為」的證明，並不涉及其伴侶關係的合法性，既不違法、更求便民，民政局實在沒有什麼好不能提供的。民政局長表示，針對核發證書部分，將再作進一步研議。

高閔琳：民政局不應推拖拒絕同志參加集團婚禮

高閔琳更進一步指出，台北市政府、桃園市政府日前都公開承諾，宣布將納同志參與市民集團婚禮，而目前已經推出「陽光註記」創舉的高雄市政府，對於追求性別平權與人權進步，不該落於人後。

高閔琳表示，我國民法過去關於婚姻的規範乃採「儀式婚主義」，其條文為「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚」；然在96年修正以後，現行民法第982條文「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」，即改採「登記婚主義」。

高閔琳說，儘管我國目前同性婚姻及伴侶制度尚未合法化，然現行法律乃既以「登記」而不以舉辦「公開儀式」為締結婚姻的法律要件，可見舉辦婚禮等公開儀式僅是活動性質，因而「讓同志伴侶報名參加集團婚禮非但並不觸犯民法，民政局更沒有任何拒絕、限制同志參加集團婚禮的理由」。

民政局長曾姿雯回應表示，將進一步研究台北市與桃園市的作法，讓同志朋友參與市府舉辦之聯合婚禮或自由婚禮。

法制局：面對相關法律疑義，將提行政訴訟與釋憲

在既有民法、戶籍法等相關法律的限制下，高雄市民政局僅能針對同志伴侶予以行政協助，提供並無法律效力的「陽光所內註記」，然而面對醫療現場及特殊緊急狀況，可見同志生活上的許多困難。

高閔琳指出，即便陽光註記並無實質法律效力，但依據現行民法第1123條及醫療法第63條當中關於「家屬」及「關係人」的法律定義，將有助於為同志伴侶解套（註一）。

法制局長許乃丹表示，有關醫療法上所稱之關係人，可參酌前行政院衛生署92年3月6日衛署醫字第0920010632號函釋，原則上與病人有特別密切關係之人，如同居人、摯友等，因所內註記為伴侶，並非戶籍法法定登記事項，僅供戶政事務所人員參考，因此不生法定效力；但經所內註記為伴侶者，若符合民法第1123條規定之「雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者」要件，即得依戶籍法第3條第2項規定向戶政機關申請為家長家屬登記。她說，「取得家長家屬登記之同性伴侶，則堪認其與病人有同居家屬之特別密切關係，而具有簽署手術、侵入性檢查或治療同意書之權限」。

許乃丹更進一步表示，我國家暴法於民國 96 年 03 月 28 日針對家暴法之適用，將「事實上之夫妻關係」修正為「同居關係」，104年02月04日更進一步修法通過「現有或曾有親密關係之未同居伴侶」納入準用家暴法相關規定之範疇；足見家暴法修法的三個階段，同志若依法成為家屬、有同居關係之同志，或是曾有親密關係之未同居伴侶，同志均得準用家暴法之相關規定。

日前曾有同性伴侶至其他縣市戶政單位辦理「家屬」登記，遭到承辦人員以內政部函釋第1000060324號釋文而不受理（註二）；高閔琳追問，「高雄市的戶政事務所，是否也會發生以內政部函釋拒絕同志伴侶登記為家屬之情形」，要求民政局長及法制局基於協助市民立場，以「行政訴訟」等方式進行救濟。

法制局長徐乃丹表示，內政部函釋內容的確有限縮民法「家屬」之疑義，將進一步與相關學者與團體研議討論，必要時將提出行政訴訟與釋憲。

陳菊：責成副秘書長建立單一窗口，與同志對話

對於民政局「陽光註記」之創舉採取肯定態度的高閔琳表示，陳菊長期為台灣民主與人權奮鬥，高雄市作為進步宜居的大城市，應在性別人權、同志人權、多元性別平等上更有所前瞻性作為。高閔琳更指出，市府每一個局處都可以依「多元性別」觀點重新檢視既有或未來的創新政策，例如經發局可以「粉紅經濟」思考產業發展策略，並推廣建立性別友善企業名單，觀光局比照英國觀光旅遊局推出同志旅遊主題、勞工局應更積極檢查勞動現場是否發生性別歧視與霸凌行為等。

高閔琳認為，高雄市政府應建立單一窗口辦理同志相關業務，打開與同志社群之溝通平台，以多元性別觀點、跨局處審視既有政策，營造友善同志環境。她補充說，台北市民政局每年邀集市府相關局處、性別平等教育委員會以及同志團體，召開二次的同志業務聯繫會報，以深入了解同志需求、加強保障多元性別權益，高雄市應參酌其他縣市作法積極辦理。

陳菊答詢時表示，「高雄市政府有些行政作為走在前面，面對很大壓力，但為了追求城市進步與人權的落實，我願意努力」；陳菊更進一步表示，將責成副秘書長建立跨局處的單一窗口，與同志社群對話，並將「多元性別觀點」納入高雄市的性別主流化政策。

高閔琳要求重提人權自治條例 陳菊：將盡速送至議會審議

高閔琳議員在總質詢的最後指出，市府曾於2010年07月27日市政會議通過「人權自治條例」草案並送至議會審議，然當時因為適逢縣市合併議案眾多，且按議事規則第18條議案「跨界不連續」之規定，本案未能在法定期限內審議完畢因此胎死腹中。

高閔琳指出，高雄市已於2005年成為全球第16 個「人權城市」，為維護市民自由發展個人人格與保障市民尊嚴與人權，市府於2010年制定「人權自治條例」草案；其草案內容非常進步，條文中明確保障對於「性別」與「性傾向」等個別性差異不受歧視性待遇（註三）。高閔琳說，本會期議會目前已審理通過「高雄市既有工業管線自治條例」與「高雄市環境維護管理自治條例」足見新的議會議事效率很高，然而人權自治條例遲未通過，要求市府重新將「人權自治條例」盡速送至議會審議。

陳菊市長表示，當年市府積極制定「人權自治條例」草案，研議過程當中除參考國外諸多人權法案、邀請學者專家討論外，更曾於高雄市南北兩地召開公聽會，廣納市民大眾、各社會團體及專家學者意見，再經高雄市人權委員會討論，於市政會議審議通過。然議案因故未能如期通過，承諾將「重新審視整套法案並充實相關內容，以使人權自治條例草案與時俱進，於市政會議通過後，盡速送進議會通過審議」。

高雄市長陳菊表示，重視「人權」一直是高雄市重要的施政價值，即便面對許多「走在前面」的行政作為的壓力，但作為一個追求進步與人權的城市，「願意衝破加諸在任何人的身上若干不合理的狀況」，因為高雄市追求進步，永遠沒有止盡。

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註一：民法第1123條「家置家長。同家之人，除家長外，均為家屬。雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬」。醫療法第63條第一項「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之」。

註二：內政部於內授中戶字第 1000060324 號，函釋「民法第 1123 條第 2 項固規定，同家之人，除家長外均為家屬，然戶籍登記之戶長及其戶內人員，與民法上所謂之家長及家屬並非必屬一致。又戶籍登記稱謂欄關於共同生活戶之稱謂，原則上按 8 親等表填記，其他共同居住者之有關親屬，無從填記實際身分者填『家屬』，共同居住之非親屬則填『寄居』，故共同居住之民法上姻親，於戶籍登記稱謂宜登記為『寄居』」。

註三：高雄市人權自治條例草案，第六條「本市屬於全體市民。市民在本市有自由發展個人人格之權利。本府施政應以增進市民人格尊嚴及人權保障為目的」，第七條「市民無分其膚色、年齡、身心障礙、疾病、性別、性傾向、語言、宗教、政治信仰、種族、民族、族群、國籍、職業、家庭、經濟背景或其他個別性差異，均平等享有本自治條例之權利，不受歧視性之待遇」。