#月旦法學雜誌第314期 📌勞務供給契約之類型與區分標準／張譯文(台灣大學法律學院助理教授)
　　
有別於一般契約法之領域，勞務給付契約法的領域之中，遍布諸多關於「勞動契約」的強行規定；在此範圍內，勞務契約（尤其勞動契約）的定性，不但重要而且必要。傳統文獻上累積許多「從屬性」之討論，殊值重視。張譯文老師著重探討勞務供給契約之契約性質，並藉以討論契約定性之法律基礎問題，綜合實務見解與學說看法提出自身法律意見，深入淺出，值得一讀。
　
✏關鍵詞：勞務契約、勞動契約、從屬性、契約定性、混合契約
　
✏摘要：
勞務供給契約之類型，涉及契約法上「定性」的基本問題。契約定性，其實即為「用法」的論理過程。就此而言，倘若契約就爭議事項已有約定，或系爭法律規定實與「契約種類」無涉者，其實毋庸過度執著於契約定性。有別於一般契約法之領域，勞務給付契約法的領域之中，遍布諸多關於「勞動契約」的強行規定；在此範圍內，勞務契約（尤其勞動契約）的定性，不但重要而且必要。傳統文獻上累積許多「從屬性」之討論，殊值重視。另一方面，本文指出：在不同的勞工保護制度之中，「勞動契約」是否僅有一種形象，誠值深思。重新建構目的取向化的「勞動契約」，或許是解決此一「古典問題」的契機。
　　
✏試讀
🟧勞務供給契約概觀
　
我國民法典上設有逾十種關於勞務給付的有名契約類型；加上勞動法學的興起，勞動基準法（下稱「勞基法」）也明文規範「勞動契約」此種契約類型（勞基法第2條第6款）。上開契約規範的高度細緻化，阡陌縱橫，錯綜複雜，為契約定性提升不少難度。然而，就算暫且不論經理人、居間等「次要的」契約類型，而僅聚焦於僱傭、承攬、委任、勞動等四種「主要的」契約型態，問題依舊棘手。除此之外，不同於其他契約法領域，勞務契約兼含「僱傭契約」、「勞動契約」等契約類型，涉及勞工政策，設有諸多強行規定以及半強行規定。因此，在具體個案之中，（半）強行規定是否有適用餘地，往往取決於系爭契約是否具備勞動契約之性質。契約如何定性，攸關當事人間的權利義務關係甚鉅，成為諸多案件中的爭點所在。處理勞務契約的定性問題，首應留意各種有名勞務契約，在法律規範上究何所指，俾確認「法規範構成要件的連結對象」。
　
🟧契約定性與法律適用
　
觀察我國契約爭議案件的審判實務，往往存在一種「起手式」：受訴法院先是確認系爭契約之性質，繼而適用有名契約之法律規範。例如最高法院107年度台上字第1621號民事判決即謂：「按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。」換言之，確定系爭契約的法律上性質，係為檢視其是否符合「法規範構成要件之連結對象」，進而適用有名契約的相關法規範。簡言之，「定性」的主要目的，即是「用法」。
　
🗒全文請見：勞務供給契約之類型與區分標準／張譯文，月旦法學雜誌第314期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
　
　
　
　
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20210720 黃偉民易經講堂

林鄭月娥是淚眼煞星。

見到淚影，便是動了殺機。

每到關鍵時刻，好打得的林鄭，就會找到機會，流下兩行清淚。

是她發勁前的身影。

居則武曲，動則貪狼。

美帝步步進逼，竟敢制裁中聯辦七名副主任。

中聯辦是北京駐香港的聯絡辦事處。角色是協助北京和特區政府的聯繫。指揮的是中央，執行的是香港特區政府，今次美帝shoot the messenger,是否暗示中聯辦違反《基本法》，背後干政，在幕後指揮香港特區政府，這兩年的異行麼？

歐洲那邊，法國康城影展竟然施突襲，在完結的篇章，播出了香港導演周冠威兩小時的紀錄片的《時代革命》。

香港兩年來的苦難，黑衣、鮮血、火光、青春、激情……為今屆的康城影展留下了裊裊餘音。

特朗普之後，美歐又走在一起，就因為香港的苦難？

北京措手不及，不懂反應。這時林鄭提槍上馬，單挑美國國務卿布林肯。批評布林肯對香港《國安法》的聲明，以偏概全，毫無事實根據，公然干預中國內政，肆意踐踏法治，亦再次突顯美方的雙重標準等等。她強調，特區政府不能對此等錯誤言論坐視不理。

犀利了，代表中華人民共和國，指責美國國務卿，干預中共內政。威風八面，震驚全球。經此一役，林鄭躍身成為世界級政治領袖，響哂朵。

咪住！

《中英聯合聲明》和《基本法》不是列明，外交和軍事，屬於中央權力，一國兩制，港人治港的原則下，行政長官負責香港特區的行政事務。

布林肯是現任美國政府的國務卿，等同於中共的外交部長王毅。

回應布林肯謬論，干預中國內政的，應該是外交部長王毅。其上還有專責外交事務的政治局委員，中央外事工作委員會辦公室主任楊潔箎。

這才是國際外交的規矩，儒家稱之為禮。

布林肯也批評過新疆和西藏的人權狀況，但未見新疆、西藏的省委書記駁斥美帝謬論。因為中共仍有外交部，和他們的戰狼群。

林鄭的勇猛，打亂了政治倫理。

家庭有家庭的倫理，社會有社會的倫理，國家有國家的倫理，一旦君不君，臣不臣，父不父，子不子，社會大亂，人民便無法安居樂業了。

對於香港的《國安法》，美帝的布林肯固然以偏概全，雙重標準；其實，林鄭、鄭若驊，和因揼邪骨仍未復職的國安處處長蔡SIR,都言語不詳，市民大都對《國安法》的紅線不甚了了。但經過立法會議員何君堯的詮釋，市民終於掌握到國安法的精神和標準了。

何議員說：
ViuTV最近的同性喜劇《大叔的愛》，是鼓勵無孩家庭，與中央推動的三孩政策，背道而馳，違反了《國安法》，如糖衣大麻，要追究處理。

嗱，這便是專業了！

何議員是執業律師，肆業於英國，掌握了香港《國安法》的神髓。經他生活感的在地引伸，市民對會否觸犯這新成立的《國安法》，起碼有個概括的認知。出色的男人，真的好像黑夜的螢火蟲，躲也躲不了。

認識了《國安法》愈多，趕往機場離境的香港人就愈多。

車轔轔，馬蕭蕭，
行人弓箭各在腰。
爺娘妻子走相送，
塵埃不見咸陽橋。
牽衣頓足攔道哭，
哭聲直上干雲宵。
…………………
…………………
這個畫面我見過，我真的見過，在啟德機場。

我在八零踏足社會，在報界工作。

戴卓爾夫人八二年訪華，跟著中英就香港前途展開談判。自然地，我的工作便和香港前途掛上勾，直到現在。

在北京，記得有記者問，當時的中共總理趙紫陽，香港人怕九七後的改變，趙反問：怕什麼？

八九年，趙紫陽自己的遭遇，回答了他自己當年的問題。

八三年，我在北京採訪中英會談，外交界傳出會談進展不順利。香港惶恐，美元兌港元，跌到1：9.6, 市民趕到超市搶米搶廁紙，這是黑色星期六。

星期一，當時的財政司彭勵治上午九時宣佈，港幣和美元掛勾，一錘定音兌換7.8元。

這個聯繫匯率，便維持到今日。

八三年，是玄空風水下元六運最後一年，健行實幹的乾卦二十年走完了，八四年開始，便是靠嘴巴討人開心為主流的兌卦開始，兌為悅，為口，為羊，為少女，為巫，為妾，為毀折。

就這樣過了紙醉金迷二十年，至二零零三年沙士，完結七運，走入八運艮卦。艮為土，為尊。

八四年《中英聯合聲明》出籠，保證港人治港，一國兩制。

鄧小平亦再三公開承諾，九七後，除了換一支旗，什麼都不會變。

然後，開始草擬《基本法》。

香港人，有條件的，便開始收拾細軟，舉家上路，開始處處無家處處家了。

每日的啟德機場，哭聲震天，一家離港，三五十人送行，這畫面到八九六四後，攀上高峰。

人人都說，香港人功利、實際，醒目主義。但去到最後，也不外乎孝其老，慈其功，大家都只希望能夠供養父母，照顧兒女而已。

四十年過去，我見到的畫面又再出現，由啟德機場，轉到赤鱲角機場。當年是我們這一代離港，現在是我們下一代離港。

鄧小平out了，大陸不再提起他，他當年的承諾，也只是一時權宜；《中英聯合聲明》、《基本法》這些法律文件也不靠譜了，用到的部分說兩句，唔啱駛的，又唔提了。

講了幾十年的「港人治港」，今年靜靜的改了字，叫「愛國者治港」。香港人，為了家庭，又要上路了。一切一切，都因為政治倫理出了問題。君不君，臣不臣，父不父，子不子。

《論語》二十篇，第二篇是《為政》，說的是為政之道。

是中華文化裡的政治智慧，也是作為政治領袖的責任和道德的標準，也可以說是儒家的領袖修養學。

《論語》第一篇是《學而篇》，說什麼是學問，如何做好一個人的內在修養；第二篇《為政》，則是說學問的外用。

為政的精神，政治領袖的本質，不是權力，是教化。

教，是教育；化，是感化。

政治，是眾人之事；為政，就是為政者，如何以身作則教化百姓。

孔子身處春秋亂世，似今日香港，官僚只重視權力鬥爭，社會秩序混亂，文化衰敗，人民無法安居樂業。

孔子認為，歷史沒有偶爾，臣弒其君，子弒其父，非一朝一夕之故，其所由來者，漸矣。為政的成敗，不在權力，在領袖本人的德行。

三王之治在道德，五霸之業在事功。再低級那些，霸業也沒有，只是權謀竊國，或是陰謀亂政。

《為政篇》第一章：
子曰：為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之。

由始至終，孔子認為，為政，管理眾人的工作，權力是沒有用的，只能用德。

政治領袖，為政以德，內心有道，表現出來外在的行為，才能無懈可擊。像北斗星，有自己的中心思想，有一套價值信念。在領袖，以身作則，下邊的人，天下人自然會圍繞你而旋轉。

所以，你自己清廉，不用費勁來打貪。你勤力，不用怕員工偷懶。你不假公濟私，社會上就不會鬼鬼怪怪了。

為政第一信念，就是以身作則。

第二章：
子曰：詩三百，一言以蔽之，曰：思無邪。

司馬遷總結孔子一生對中華文化的貢獻：刪詩書，定禮樂，繫易辭，著春秋。

孔子刪詩書，整理詩三百篇的標準在那裡？一言以蔽之，一句話，思無邪。

人不可能沒有思想，只要思想正，不能歪邪。

但為什麼將這個編輯《詩經》的標準，放在《為政篇》，這個領袖學問的範圍內呢？

孔子認為，一切政治問題，社會問題，都是人的問題。人的問題，就是思想問題。

只要思想正，什麼問題都自然解決了。

孔子告訴我們，為政的人，無論政治領袖或官僚，第一要務，就是思想要正，不能走邪路。

社會紛亂，人民舉家奔逃，就是因為官僚思想出了問題，人民生活不了，走了邪路。

第三章：
子曰：道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。

領導一個國家，一個社會，如果單靠政治體制，再加以刑法來管理，齊之以刑，想大家不犯法。結果，人的聰明機巧出現，各式專業人士因有需求而提供意見。民免而無恥，大家會爭相走法律罅，走後門，搵人事，鑽漏洞，逃避了法律責任，還會無恥的自鳴得意，「咁犯唔犯法先」，認為你奈不了他何！

但如果用道德來領導，官僚和領袖，以身作則，整個社會都有一套價值觀，不再發錢寒，人人都尊重自己。再齊之以禮，不是用法律，用規矩，大家接受的規矩來教化。人人自動自覺，不會破壞公物，不會偷雞摸狗攞著數，錯了，識得慚愧，有恥且格，只要人民有羞恥心，就達到為政的目的了。

第四章：
子曰：
吾十有五而志於學，
三十而立，
四十而不惑，
五十而知天命，
六十而耳順，
七十而從心所欲不踰矩。

孔子出身貧困，三歲喪父，孔母帶他移居山東曲阜闕里。他如何用七十三年時間，成為中國第一聖人呢？這一章記述他一生求學的歷程。

孔子說，我十五歲時，就立志一生做學問，因此，到了三十歲，就能確立自我，知道自己在時代的責任和使命。

進一步鑽研學問，到四十歲，就擁有堅定不移的自信，對人世間的遭遇，起伏高低，不會感到迷惑。

貫徹這個生活方式到五十歲，就清楚宇宙的運作規律，上天賦與我的使命。乘願而來，這個宿願，究竟是什麼？我這時明白了。

累積經驗到六十歲，就明白世間人事的錯綜複雜，不會有什麼違逆不快了。

這樣，到了七十，不是實數，是指生命的終極追求，即使權力大得可以隨心所欲，但我的行為，都不會超出作為一個人的社會規範。

孔子提示了，我們終身學習，最終即使任性而為，完全為所欲為，也不會令身邊的人，造成困擾。

問題來了，《論語》的編輯，為什麼將孔子一生求學的歷程，放在《為政》這章，政治領袖的責任和修養的篇幅內呢？

凡亂世人人都追求權力，以為權力就是為所欲為。

孔子透過他一生的學習經驗，告訴我們，人生的成就，即使可以隨心所欲，但仍不踰矩。

這是整篇《為政篇》的軸心，政治領袖的成敗，並非決定於權力，成敗全因個人的道德。

《為政篇》共二十四章，是領袖學，從政者必讀的中華心法。點出了治亂的原則，為政的修養和責任。無論從政，官僚，企業主管，或家庭生活的處理，都應細讀。

首四章，是為政四大原則，也是香港亂局的根本病灶所在。

一講到端午節只想到粽子(欸不是
總有人會聯想到插艾草的習俗吧？

也許你知道端午插艾草的由來，
但你不好奇艾草還有什麼用法嗎？

那艾草又跟艾葉、野艾有啥關係呢？
今天就來把這些錯綜複雜都講清楚～

艾草的各種用法一次搞懂！
https://youtu.be/KFe-UjL5Xcs

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