📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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#醫師節沒有快樂
#血汗奴工契約

#600萬天價違約金 ＃二週185小時過勞班表
＃36小時往返4家醫院82.8公里

#醫師勞權完整入法保障

明天是醫師節，是大家感謝醫師的節日，尤其在疫情肆虐下，所有醫事人員為了守護台灣在前線作戰，十分辛勞。

但是，今天我參與 臺北市醫師職業工會 召開的記者會： #求償天價違約金 #醫師節沒有快樂 ，發現有些醫療機構會運用與醫師 #不對等的議價權力 ，讓醫師簽訂有 #天價違約金 的契約，並仗勢排給醫師 #血汗過勞班表 。

跟工會申訴的這名醫生，被雇用的醫院告上法院，要求賠償 #600多萬的違約金，而這位醫生，離職前的過勞班表是 #兩週185小時 ，其中甚至包含 #36小時內開車往返4家醫院 總共 ＃82.8公里 的不合理工作。

這位醫師不是單一個案，事實上，台灣醫師的勞動權益相當堪憂，有不少血汗過勞的醫師。

政府在去年九月將住院醫師納入了勞基法，享有勞基法的保障。然而，根據我的辦公室所整理的資料，住院醫師僅佔全體醫師的10%。

而其中勞動權益最為不保的是私立醫院的醫師，因為私立醫院的醫師只能自己跟多數由財團經營的院方談判，簽立勞動契約。

我的國會辦公室初步整理公、私立醫院醫師的勞動現況如下：

根據衛福部統計處的資料，2017年台灣平均每萬人執業西醫師數為19.7人，比起OECD主要會員國的中位數（平均每萬人執業醫師數33.0人）低很多。換言之，台灣的醫師平均要負擔的服務量相對而言是很重的。

台灣引以為傲的醫療品質，其實是靠醫師的過勞撐起，這是亟待改善的問題。但是 #醫師的勞動權益保障 目前相當不完善。

1⃣如果受雇於公立醫院，依 #公務人員法制 進用的公職醫師，可以有《公務人員保障法》的保障；如果有軍職，則有軍人相關法制保障。

2⃣受雇於公立醫院但沒有軍公職，或是受雇於私立醫療機構的醫師，以往一直欠缺保障。直到去年的9月，這些醫師中的 #住院醫師 才終於適用 #勞基法 。

3⃣但是，受雇於公立醫院但沒有軍公職，或是受雇於私立醫療機構的 #研修醫師 或 #主治醫師 ，目前完全沒有保障，只能回歸一般私法自治原則。

以記者會所提到的醫生為例，該名前義大醫院的A醫師當初與義大醫院簽了切結書，接受為期兩年的次專科訓練。兩年期間A醫師到外院服務並受訓，由義大醫院給付A醫師薪資以代替給外院的培訓費用。切結書中約定完訓後要回到義大醫院服務兩年，否則要賠償 #進修期間所支領一切費用兩倍 的違約金。

結果A醫師受訓完回到義大醫院工作後，義大醫院安排了 #兩週185小時 的過勞班表，其中甚至包含 #36小時內開車往返4家醫院 的不合理工作安排，A醫師身心不堪負荷，而冒著鉅額違約金離職。目前被義大以違反契約告上法院，要求賠償600多萬的違約金。

從 臺北市醫師職業工會 所接觸到申訴可以發現，這種利用鉅額違約金迫使醫師接受不合理的工作安排的情形並不是個案。包括A醫師以及其他私人診所等不是受勞基法保障的醫師，因為缺乏 #勞基法第15-1條 的保障，只能被迫接受僱主所提供的契約。

事實上，衛福部去年就已經提出了《醫療法》醫師勞動權益專章草案，並在去年4月送行政院，迄今已經過了 #20個月 ，但行政院尚未把草案送進立法院審查。我呼籲行政院要加快腳步， #醫師勞權不能等 ，儘速送案完整保障醫師勞權。

在法律修正前，我也要求衛福部不能拖延，應研訂契約範本或辦法，來杜絕這類不合理的奴工契約。

#實質監督
#提出解方

註：勞基法第15-1條規定，雇主與勞工的最低服務年限約定，必須要在合理範圍內，否則該約定無效：
「未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：
一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。
二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。
前項最低服務年限之約定，應就下列事項綜合考量，不得逾合理範圍：
一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。
二、從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性。
三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。
四、其他影響最低服務年限合理性之事項。
違反前二項規定者，其約定無效。
勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」

我是 4 個孩子的媽媽，我參選的最大初衷，是為了給孩子更好、更安全的成長環境；但是，台灣的虐嬰事件頻傳，常常聽這些故事、講這些事情，都讓我悲從中來，相信每位爸媽都是。
　
保護兒童生存與發展權，是國家的責任，怎麼好像變成是我們必須透過一個個讓人心酸的故事，才去一步步地求來？
　
這週二，我和時代力量的夥伴一同召開親子正義政見發表記者會。做爸媽的，除了希望能減輕育兒的重擔之外，更希望的時孩子能健康成長！
　
上一篇我談到育兒量能的增加，為的就是希望父母在育兒這件事情上，能夠「自由選擇」最符合自己需求的方式，在公托、私托、親帶當中可以自己做選擇，而不是被迫的只能有一個方式。
　
選擇機構托育，是當下最普遍的方式，但層出不窮的機構意外或兒虐事件，是爸媽心底深深的隱憂，因此除了解決托育量能之外，必須同步的是，如何確保托育品質？
　
以下是我們提出的第二波親子政見！
　
💡托育機構的協助改善與監督管理💡
　
1、改善教保員勞動環境
　
身為 4 個孩子的母親，我知道要照顧好嬰幼兒，是多麽勞心勞力。當一大群嬰幼兒全部都仰賴照顧者，會是多麼的辛苦與困難？
　
這就是目前托育的普遍現狀，教保員在同時要照料多位孩子時，稍有不慎就容易有意外產生。許多研究已指出，降低師生比，能有效降低幼兒意外事故發生。
　
📢 我們呼籲：在積極加碼育兒津貼的同時，仍必須同時檢視孩子的安全、孩子的需求。
　
教保員是長時間的嬰幼兒照顧者，不是廉價勞工，給教保員更多的保障，就是給孩子安全成長的機會。除了降低師生比之外，我們也希望積極檢視承包政府的委託方案者，是否有違反勞基法的案例、公家機關聘僱的教保員的薪資應一致、輔導教保人員組成工會、教保員在職進修加入勞權課程，以及讓教保職業工會能一同進行陪檢….等，全面提高教保員的勞動環境。
　
2、以更透明的機制杜絕不肖業者
　
幼兒園的違規事件頻傳，超收學童、幼保員無照的新聞，屢見不鮮，然而，被裁罰的業者，往往改名異地之後重新營業，爸媽無從追查，可能持續受騙。
　
① 兒虐案件全公開：
　
0～2歲及3～5歲，因為分屬不同主管機關（衛福部及教育部），且適用的法規也不同（兒少法及幼照法），目前即使兩部法都有規定違法資訊應公開，卻有很大的落差程度。現在只有衛福部有做公開平台。
　
📢 我們認為：不論是違反兒少法或幼照法的單位，都應該完整統一揭露，且揭露資訊，應溯及負責人及更名歷程，統一格式為可搜尋亦追查，以免托育單位更名躲藏！
　
② 托嬰中心及幼兒園稽查過程全揭露：
　
以美國為例，所有幼托機構中稽查報告、違規、被投訴、法律訴訟等資訊，都向人民完全公開。而台灣目前能給家長的，卻只有評鑑指標、機構名稱、地址，經過改名異地之後，這些資料已不具任何參考價值。
　
📢 我們呼籲：政府應立即公開詳細稽查報告、違規事項、被投訴記錄及醫療院所向政府通報在園所受傷人數等，全面揭露！
　
③ 全面提高罰則：
　
超收、無照的不肖業者已不是零星幾起，而是逐漸氾濫或一犯再犯。然而，裁罰金額往往只有數萬到 30 萬不等，遠低於其獲利金額。
　
杜絕不肖業者，也是鼓勵優良業者，讓消費者清楚自己的選擇為何，便能讓更多有心守護嬰幼兒的業者得以安穩立足與發展。
　
📢 我們呼籲：中央應提高罰則，杜絕業者繼續超收，以維護幼生受教權。
　
3、保障托育機構中家長權益
　
以新北市板橋區某幼兒園的實際案件為例，該幼兒園嚴重超收，以致於多數學生在密室中上課，長期處在通風不良且膳食不足的環境下，增加生病機會。甚至還透過娃娃車，將孩子載送至未告知家長的他處安置。
　
事情被舉發後，家長因園方的威脅和其違規事項未能即時改善，只好委屈退園。
　
身為爸媽的你我都清楚，既然都已知園所的不安全，我們當然不可能再把孩子往危險中推，這絕不是因為個人因素離園。
　
但以新北教育局的退費標準，讀完 8 週（2 個月）就不予退費，將退費事宜回歸至家長和業者協調，基於家長與業者的立場衝突，不可能達成協議。
　
任何父母都可以想像，這是以上種種事多麼荒堂離譜的劇情，但卻真實上演在我們的育兒機構當中。
　
類似的違規事件頻繁，但公私幼數量明顯不足，造成幼兒園成為賣方市場，家長經常考量現實問題不敢向業者提出妥適要求，無法讓消費者與園所存有平等對等的關係。
　
① 針對幼兒園及托嬰中心，政府應提供定型化契約範本，保障家長基本權益。
　
② 政府應對幼兒園加強法令宣導與稽查，尤其是常見的違規事項，超收、開分科教學(才藝班)、師生比不符、娃娃車規範等。
　
③ 退費制度合理化：非個人因素離園，應明訂或協助處理退費。
　
④ 限期改善之天數及期限，應規定寫入文函 ，並招開說明會，讓稽查單位和家長有所本共同監督。
　
身為媽媽，我會用盡全力保護我的孩子，想盡辦法給孩子更好、更安全的成長環境。
　
接下來，我也會提出關於社會安全網的政見。
希望別再有更多令人心酸、遺憾的事發生。

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