#月旦法學雜誌 第315期(2021,8)
當代商業社會之運作，傳統之獨資與合夥規模較小，而多半以公司之型態而為運作：尤其是股份有限公司之型態，參與股東眾多，股權行使在各類不同決議型態亦顯複雜。復以，在臺灣之商業經營中，對於中國大陸資金之投入，一直採取審慎之態度。因此，當兩岸人民關係條例與臺灣相關公司法制交錯適用時，此等疑難雜症，則需要精確的法律詮釋與商業經營之思量。有鑑於此，本期特別邀請到黃銘傑教授針對違反兩岸人民關係條例規定所取得之股份的權利行使、王志誠教授以陸資相關投資規範、周振鋒教授則對企業併購法股權申報與表決權限制等議題，提出精闢的詮釋與省思。

　　 在新興法學議題部分，最高法院鄭傑夫法官就訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額、李念祖律師、李劍非律師與廖崇崴律師就釋字第791號解釋關於性別身分與平等契約議題、徐胤承教授就禁止提出保留之國際條約國內法化實踐、翁武耀教授以中國大陸個人所得稅綜合計徵制度檢視與完善等議題，皆有精彩的理論評判與實務思考。而從本期開始新的國際私法新趨勢專題講座系列，則有賴淳良律師對於跨國同性婚姻的憲法保障議題，提出嶄新的思考面向。

　　 新近實務見解上，許恒達教授以背信罪的財產損害為主題精選了新近的裁判，張桐銳教授則就勞工保險申報制度相關北高行之見解提出評析。最後，在比較法制部分，由德國柏林洪堡大學法學院Greco教授針對機器人法官之可能，提出相關法官責任與權力之嶄新思考，謹此也感謝鍾宏彬博士後研究學者之信實翻譯。

　　

📕本期內容
【本月企劃】股東權行使與兩岸人民關係條例
🎯兩岸人民關係條例第73條之法律性質及定位──以違反其規定取得之股份權利效力為中心／黃銘傑

🎯股東權限制之法理基礎及類型──兼評兩岸關係條例之定位、性質及陸資投資規範／王志誠

🎯企業併購法第27條關於股權申報與表決權限制規範疑義之探討／周振鋒

【法學論述】
✒訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額──兼評民事訴訟法第77條之25之修正／鄭傑夫

✒評釋字第791號解釋──從性別身分到平等契約？／李念祖、李劍非、廖崇崴

✒論禁止提出保留之國際條約國內法化實踐暨其相關爭點──以我國《水下文化資產保存法》及《聯合國保護水下文化遺產公約》為例／徐胤承

✒中國大陸個人所得稅綜合計徵制度檢視與完善──以納稅人基本權利保護為視角／翁武耀

【專題講座】
🔸國際私法新趨勢之一
　跨國同性婚姻的憲法保障／賴淳良

【實務選評】
ℹ刑法裁判精選──簡評背信罪財產損害之近期實務動向／許恒達

【判解評析】
🔸再論勞工保險申報制度──兼評臺北高等行政法院105年度訴字第554號判決／張桐銳

【判解評析】
🔸沒有法官責任的法官權力：為什麼不許有機器人法官／Luis Greco 著、鍾宏彬 譯

📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2796

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【影響人民權益重大的行政程序寄存送達　應增訂生效日】
　
❗（文長慎入，但是真的很重要）❗
　
相信大家一定有遇到行政文書的送達。這些文書，可能是一張交通事件裁決書，一張所得稅複查決定書，也可能是申請勞保給付的審定書。
　
法律上的「送達」，就是將這些文書依一定之方式，交付給收件人，或者讓收件人有知悉文書內容機會。
　
送達的方式有很多種，有由行政機關自行或利用科技設備的送達，有交給郵局的郵政送達，有囑託其他機關的囑託送達，有黏貼公告通知可以領取的公示送達，也有將文書寄存在公所或警察機關的寄存送達等等。
　
而一旦文書送達，就會相應發生一定的效果，例如行政處分生效、公法上請求權時效中斷等等，也涉及人民對這些行政行為不服的時候，要從什麼時候開始算可以救濟的期間。也因為送達涉及行政行為的效力和救濟，送達生效的時間點，就和人民的權益息息相關。
　
今天的主角是寄存送達。
　
行政程序法第74條第1項規定：「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」
　
依據這條規定，如果不能在受送達人之住居所、事務所或營業所甚至其他地方碰到受送達人，也不能對其同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員送達的時候，可以將文書放到公所或派出所，並在門口貼一張通知書、信箱放一張通知書，送達就立刻、馬上完成了。
　
沒錯，立刻、馬上。也就是說，如果受送達人在外地工作，或者剛好出國旅行，一回到家才發現哎呀好像有什麼公文要去派出所領，甚至通知單掉了等等原因而沒注意到，可能等到受送達人發現的時候，一切早就來不及了。（還有一種更瞎的，就是以為行政程序的寄存送達生效日和其他法令一樣，都是過十天才生效，然後算錯救濟期限……。）
　
其實，也有不少行政訴訟庭的法官，覺得這樣的規定可能違背憲法正當法律程序原則之要求而違憲，因此聲請大法官解釋。
　
但是，今年11月20日作成的釋字第797號解釋，認為：「行政程序法第74條關於寄存送達於依法送達完畢時即生送達效力之程序規範，尚屬正當，與憲法正當法律程序原則之要求無違。」
　
然而，在現代社會的生活模式下，寓居外縣市工作，或者短暫出國旅行等等短暫離開戶籍地的狀況，其實並不罕見。也不是每一個人的戶籍地，都有管理員收信或他人同住。因此一律丟幾張通知書就當作送達的作法，是不是妥當，也有問題。
　
事實上，大法官在釋字第797號解釋的理由書裡，也表示：「系爭規定所設寄存送達之程序及方式，固符合憲法正當法律程序原則之要求，已如上述，然為求人民基本權利獲得更為妥適、有效之保障，相關機關亦非不得參酌民事訴訟法第138條第2項及行政訴訟法第73條第3項等規定，就寄存送達之生效日或其救濟期間之起算另為設計，併此指明。」（順便一提，訴訟法上的寄存送達生效日，都是10天）
　
換句話說，如果認為要給人民權利更為妥適、有效的保障，在行政程序法上多個寄存送達生效日規定，其實會更好。
　
其實，關於行政程序法上寄存送達生效日的規定，法務部從2010年開始，就多次徵詢機關的意見。在2010、2015和2016年徵詢意見時，大部分的行政機關都認為增加生效日是好的（除了考選部），但到了2019年3月行政院會議結論，認為增加生效緩衝期不符合行政需求之後，大部分的機關也風向一轉，認為不要有生效日的規定比較好。
　
然而，依據黃虹霞大法官釋字第797號解釋不同意見書中的整理，這些機關如果不是將機關的方便置於人民程序保障之上，就是根本搞不清楚法律的要件。
　
例如，有機關認為增加作業時間，會造成行政成本。然而，對機關來說只是增加十天的作業時間，但對人民來說，卻可能是行政處分還能不能救濟的問題。
　
又例如說，考選部始終認為會嚴重阻滯試務工作。然而，考選部提出諸如「否准應考人身障應考權益輔助措施之申請通知」、「不予退費通知」和「應具備文件資料不全補正通知」等等行為，不是不可能影響考試工作（退費影響考試？），就是可以採取事後補正等變通方式辦理。
　
有些機關主張的理由，在法律上也站不住腳。
　
例如，銓敘部認為退撫案件應儘早送達生效，避免申領人於10日內發生喪失請領資格情事。先不論被寄存送達的申領人，不知道文書存在怎麼去請領的問題。公務人員退休資遣撫卹法第75條喪失申請退撫給與權利之事由類型：包括1.死亡 2.褫奪公權終身 3.犯內亂罪、外患罪 4.喪失或未具中華民國國籍 5.故意致該人員或具領受權之遺族於死。同法第70條第1項，並規定應命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額。
　
除了申領人是否值得保護的問題以外，就算送達時生效，也多領不到多少錢。
　
也有機關認為，裁罰、限期改善、保全、限制出境等處分具急迫性及時效性。然而，保全或限制出境等處分，根本不是以送達受限制出境人為處分之生效要件。而「限期」改善的狀況，往往也是非急迫的情形。此外，如果真的有遇到急迫的狀況，本來也可以依據各個特別法或行政執行法第4章即時強制的規定，採取緊急或保全措施。
　
其實，各機關考慮的方式，太瑣碎也太先射箭再畫靶了。我建議還是要這樣思考：
　
1⃣行政程序法是普通法還是特別法？
2⃣原則上應否給予人民程序保障？
3⃣大多數狀況下，有10日期間是否會窒礙難行？
4⃣例外狀況，得否於個別法令另定之？
　
如果上面的答案都是「Yes」，那就在行政程序法上，讓人民基本權利獲得更為妥適、有效的保障吧。
　
質詢影片看這裡👉https://youtu.be/H-CmXrNULBg

【《國安法》和《基本法》的九點矛盾】

我在大學教中港關係，《國安法》出台當然要好好研究，準備開學後和學生討論。看罷條文，卻發現多處與《基本法》明顯衝突，不明所以。當然，來到今天，我知道很多香港人早已認定《基本法》如同廢紙一張，但條文終歸是條文，有衝突就要點出來，是為我嚴重地不合時宜的書生堅持。我要強調，我討論的並不是國家安全本身是否重要，而是如果有人認為《基本法》無法滿足國家安全的要求，大可以要求修改《基本法》來應對，畢竟《基本法》本身有清楚規定修改程序。現在沒有修改《基本法》，卻又出現和《基本法》明顯有衝突的《國安法》，就變成是立法者自己打擊《基本法》的地位了。

我找到最少以下九處《國安法》與《基本法》有明顯衝突的地方：

一、《國安法》第14條規定國安委的工作「不受香港特別行政區任何其他機構、組織和個人的干涉，工作信息不予公開。香港特別行政區維護國家安全委員會作出的決定不受司法覆核」，然而《基本法》第35條明確規定香港居民有起訴香港政府的權利（也就是司法覆核的法理依據），而《基本法》第73條也明確規定立法會有監督政府的功能，那麼為什麼國安委可以自持於《基本法》第35條和第73條之外？其實市民告政府也不一定勝訴，立法會質詢政府也常常被「遊花園」而得不到回答，但《國安法》卻連這些極有限的監督也不放心，把國安委變成法外之物。

二、《國安法》第18條規定「國家安全犯罪案件檢控部門負責人由行政長官任命，行政長官任命前須書面徵求本法第四十八條規定的機構的意見」，而這機構就是中央直轄的維護國家安全公署。問題是《基本法》第63條規定「香港特別行政區律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉」，既然人選也必須徵求意見，又怎可能做到不受干涉？其實現在刑事檢察工作的獨立性已廣受質疑，只是其過程仍然是隱性進行，但《國安法》卻要將之公開制度化，那麼《基本法》第63條還有何意義？

三、《國安法》第19條規定「關於維護國家安全的開支並核准所涉及的人員編製，不受香港特別行政區現行有關法律規定的限制」，然而《基本法》第73條卻說明立法會有審核財政預算和批准公共開支的職能，這兒又是完全地矛盾。其實現在香港政府已有各種方法繞過立法會的財政監督權，例如可以要求立法會一次過批出幾百億的基金，之後基金的運作就輪不到立法會過問，但起碼一開始還是有個過程的，現在卻連這一步也明文禁止。

四、《國安法》第35條規定「任何人經法院判決犯危害國家安全罪行的」即喪失作為立法會議員的資格，問題是《基本法》第79條對於立法會議員在甚麼時候才會喪失資格有很清楚的規定，當中沒有提到國家安全。要增加新的規定，正如一開始說到，可以修改《基本法》。現在《基本法》沒有被修改，卻多了一項《基本法》沒有規定的喪失資格方式，那麼當初《基本法》又何必有第79條？

五、《國安法》第36條規定只要過程或結果在香港發生，就可以算是違反《國安法》，而第38條又規定相關人等不一定要是香港居民，也不一定要在香港犯案。這樣的要求，相對於《基本法》第42條只有規定在香港的人才要守香港法律，是一次無限量的擴充。

六、《國安法》第44條規定行政長官可以「指定若干名法官，負責處理危害國家安全犯罪案件」，而「在獲任指定法官期間，如有危害國家安全言行的，終止其指定法官資格」。按《基本法》第85條的規定，法院如何判案是法院自己的事，外人不得干涉；第88條規定法官任命要由獨立委員會推薦，行政長官的角色只有任命；第89條又規定「法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可根據終審法院首席法官任命的不少於三名當地法官組成的審議庭的建議，予以免職」，沒有任何自動免職的規定。這樣看來，《國安法》中對法官的規定明顯和《基本法》矛盾。

七、《國安法》第46條規定律政司可以要求「訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理」，但是《基本法》第86條規定「原在香港實行的陪審制度的原則予以保留」，這兩條不可能不矛盾。別忘記律政司本身就是公訴人，由律政司而不是法院本身來決定應該有或不應該有陪審團，就是赤裸裸的利益衝突。

八、《國安法》第47條規定法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書，上述證明書對法院有約束力」，這又再次和《基本法》第85條「法院獨立進行審判，不受任何干涉」的要求相矛盾。連一件案件的性質也是由有利益衝突的行政權而不是利益中立的司法權來決定，試問法院還剩下多少空間去「獨立進行審判」呢？

九、《國安法》第55條規定某些案件可由維護國家安全公署管轄，按第56條由最高人民法院指定有關法院行使審判權，第57條又說這些案件「適用《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律的規定」。然而《基本法》第19條很明白的說明香港法院「對香港特別行政區所有的案件均有審判權」，第80條也說明香港法院「行使香港特別行政區的審判權」，和《國安法》的規定完全不能調和。此外，《中華人民共和國刑事訴訟法》在香港的法理基礎是什麼？它不是《基本法》附件三的一部份，而只是在附件三當中被提到，是否就已擁有和載於附件三一樣的地位？如果是，那麼《基本法》第18條的理解恐怕又再次被無限擴張了。

以上，只是我花了一天時間思前想後得出的觀察。香港有很多專門研究《基本法》的學者，我期待他們提出專業的分析。我還是那句話：你可以覺得國家安全問題與別不同，要有特殊的處理方法；沒問題，只是這方法仍然要合符《基本法》。但如果你自己都不尊重《基本法》，還好意思叫香港人遵守？