#月旦法學雜誌 第315期(2021,8)
當代商業社會之運作，傳統之獨資與合夥規模較小，而多半以公司之型態而為運作：尤其是股份有限公司之型態，參與股東眾多，股權行使在各類不同決議型態亦顯複雜。復以，在臺灣之商業經營中，對於中國大陸資金之投入，一直採取審慎之態度。因此，當兩岸人民關係條例與臺灣相關公司法制交錯適用時，此等疑難雜症，則需要精確的法律詮釋與商業經營之思量。有鑑於此，本期特別邀請到黃銘傑教授針對違反兩岸人民關係條例規定所取得之股份的權利行使、王志誠教授以陸資相關投資規範、周振鋒教授則對企業併購法股權申報與表決權限制等議題，提出精闢的詮釋與省思。

　　 在新興法學議題部分，最高法院鄭傑夫法官就訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額、李念祖律師、李劍非律師與廖崇崴律師就釋字第791號解釋關於性別身分與平等契約議題、徐胤承教授就禁止提出保留之國際條約國內法化實踐、翁武耀教授以中國大陸個人所得稅綜合計徵制度檢視與完善等議題，皆有精彩的理論評判與實務思考。而從本期開始新的國際私法新趨勢專題講座系列，則有賴淳良律師對於跨國同性婚姻的憲法保障議題，提出嶄新的思考面向。

　　 新近實務見解上，許恒達教授以背信罪的財產損害為主題精選了新近的裁判，張桐銳教授則就勞工保險申報制度相關北高行之見解提出評析。最後，在比較法制部分，由德國柏林洪堡大學法學院Greco教授針對機器人法官之可能，提出相關法官責任與權力之嶄新思考，謹此也感謝鍾宏彬博士後研究學者之信實翻譯。

　　

📕本期內容
【本月企劃】股東權行使與兩岸人民關係條例
🎯兩岸人民關係條例第73條之法律性質及定位──以違反其規定取得之股份權利效力為中心／黃銘傑

🎯股東權限制之法理基礎及類型──兼評兩岸關係條例之定位、性質及陸資投資規範／王志誠

🎯企業併購法第27條關於股權申報與表決權限制規範疑義之探討／周振鋒

【法學論述】
✒訴訟費用之裁判與確定訴訟費用額──兼評民事訴訟法第77條之25之修正／鄭傑夫

✒評釋字第791號解釋──從性別身分到平等契約？／李念祖、李劍非、廖崇崴

✒論禁止提出保留之國際條約國內法化實踐暨其相關爭點──以我國《水下文化資產保存法》及《聯合國保護水下文化遺產公約》為例／徐胤承

✒中國大陸個人所得稅綜合計徵制度檢視與完善──以納稅人基本權利保護為視角／翁武耀

【專題講座】
🔸國際私法新趨勢之一
　跨國同性婚姻的憲法保障／賴淳良

【實務選評】
ℹ刑法裁判精選──簡評背信罪財產損害之近期實務動向／許恒達

【判解評析】
🔸再論勞工保險申報制度──兼評臺北高等行政法院105年度訴字第554號判決／張桐銳

【判解評析】
🔸沒有法官責任的法官權力：為什麼不許有機器人法官／Luis Greco 著、鍾宏彬 譯

📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2796

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【影響人民權益重大的行政程序寄存送達　應增訂生效日】
　
❗（文長慎入，但是真的很重要）❗
　
相信大家一定有遇到行政文書的送達。這些文書，可能是一張交通事件裁決書，一張所得稅複查決定書，也可能是申請勞保給付的審定書。
　
法律上的「送達」，就是將這些文書依一定之方式，交付給收件人，或者讓收件人有知悉文書內容機會。
　
送達的方式有很多種，有由行政機關自行或利用科技設備的送達，有交給郵局的郵政送達，有囑託其他機關的囑託送達，有黏貼公告通知可以領取的公示送達，也有將文書寄存在公所或警察機關的寄存送達等等。
　
而一旦文書送達，就會相應發生一定的效果，例如行政處分生效、公法上請求權時效中斷等等，也涉及人民對這些行政行為不服的時候，要從什麼時候開始算可以救濟的期間。也因為送達涉及行政行為的效力和救濟，送達生效的時間點，就和人民的權益息息相關。
　
今天的主角是寄存送達。
　
行政程序法第74條第1項規定：「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」
　
依據這條規定，如果不能在受送達人之住居所、事務所或營業所甚至其他地方碰到受送達人，也不能對其同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員送達的時候，可以將文書放到公所或派出所，並在門口貼一張通知書、信箱放一張通知書，送達就立刻、馬上完成了。
　
沒錯，立刻、馬上。也就是說，如果受送達人在外地工作，或者剛好出國旅行，一回到家才發現哎呀好像有什麼公文要去派出所領，甚至通知單掉了等等原因而沒注意到，可能等到受送達人發現的時候，一切早就來不及了。（還有一種更瞎的，就是以為行政程序的寄存送達生效日和其他法令一樣，都是過十天才生效，然後算錯救濟期限……。）
　
其實，也有不少行政訴訟庭的法官，覺得這樣的規定可能違背憲法正當法律程序原則之要求而違憲，因此聲請大法官解釋。
　
但是，今年11月20日作成的釋字第797號解釋，認為：「行政程序法第74條關於寄存送達於依法送達完畢時即生送達效力之程序規範，尚屬正當，與憲法正當法律程序原則之要求無違。」
　
然而，在現代社會的生活模式下，寓居外縣市工作，或者短暫出國旅行等等短暫離開戶籍地的狀況，其實並不罕見。也不是每一個人的戶籍地，都有管理員收信或他人同住。因此一律丟幾張通知書就當作送達的作法，是不是妥當，也有問題。
　
事實上，大法官在釋字第797號解釋的理由書裡，也表示：「系爭規定所設寄存送達之程序及方式，固符合憲法正當法律程序原則之要求，已如上述，然為求人民基本權利獲得更為妥適、有效之保障，相關機關亦非不得參酌民事訴訟法第138條第2項及行政訴訟法第73條第3項等規定，就寄存送達之生效日或其救濟期間之起算另為設計，併此指明。」（順便一提，訴訟法上的寄存送達生效日，都是10天）
　
換句話說，如果認為要給人民權利更為妥適、有效的保障，在行政程序法上多個寄存送達生效日規定，其實會更好。
　
其實，關於行政程序法上寄存送達生效日的規定，法務部從2010年開始，就多次徵詢機關的意見。在2010、2015和2016年徵詢意見時，大部分的行政機關都認為增加生效日是好的（除了考選部），但到了2019年3月行政院會議結論，認為增加生效緩衝期不符合行政需求之後，大部分的機關也風向一轉，認為不要有生效日的規定比較好。
　
然而，依據黃虹霞大法官釋字第797號解釋不同意見書中的整理，這些機關如果不是將機關的方便置於人民程序保障之上，就是根本搞不清楚法律的要件。
　
例如，有機關認為增加作業時間，會造成行政成本。然而，對機關來說只是增加十天的作業時間，但對人民來說，卻可能是行政處分還能不能救濟的問題。
　
又例如說，考選部始終認為會嚴重阻滯試務工作。然而，考選部提出諸如「否准應考人身障應考權益輔助措施之申請通知」、「不予退費通知」和「應具備文件資料不全補正通知」等等行為，不是不可能影響考試工作（退費影響考試？），就是可以採取事後補正等變通方式辦理。
　
有些機關主張的理由，在法律上也站不住腳。
　
例如，銓敘部認為退撫案件應儘早送達生效，避免申領人於10日內發生喪失請領資格情事。先不論被寄存送達的申領人，不知道文書存在怎麼去請領的問題。公務人員退休資遣撫卹法第75條喪失申請退撫給與權利之事由類型：包括1.死亡 2.褫奪公權終身 3.犯內亂罪、外患罪 4.喪失或未具中華民國國籍 5.故意致該人員或具領受權之遺族於死。同法第70條第1項，並規定應命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額。
　
除了申領人是否值得保護的問題以外，就算送達時生效，也多領不到多少錢。
　
也有機關認為，裁罰、限期改善、保全、限制出境等處分具急迫性及時效性。然而，保全或限制出境等處分，根本不是以送達受限制出境人為處分之生效要件。而「限期」改善的狀況，往往也是非急迫的情形。此外，如果真的有遇到急迫的狀況，本來也可以依據各個特別法或行政執行法第4章即時強制的規定，採取緊急或保全措施。
　
其實，各機關考慮的方式，太瑣碎也太先射箭再畫靶了。我建議還是要這樣思考：
　
1⃣行政程序法是普通法還是特別法？
2⃣原則上應否給予人民程序保障？
3⃣大多數狀況下，有10日期間是否會窒礙難行？
4⃣例外狀況，得否於個別法令另定之？
　
如果上面的答案都是「Yes」，那就在行政程序法上，讓人民基本權利獲得更為妥適、有效的保障吧。
　
質詢影片看這裡👉https://youtu.be/H-CmXrNULBg

最高行政法院裁判字號（109年度判字第350號）：
行政機關依規定對所屬公務人員懲處申誡，對公務人員之考績、考績獎金、名譽或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，係屬侵害公務人員權益且具行政處分性質之措施（本院於司法院釋字第736號解釋公布後，參酌該解釋意旨所作成之108年度3月份第1次庭長法官聯席會議〈關於公立高級中學以下學校教師申誡懲處案〉決議意旨參照）。因此，申誡雖為行政機關之管理措施，惟其性質為行政處分，自得循序提起行政訴訟。

（一)人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起。「公務人員權益之救濟，依本法所定復審、申訴、再申訴之程序行之。」「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」「公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當，致影響其權益者，得依本法提起申訴、再申訴。」為保障法第4條第1項、第25條第1項前段、第77條第1項所明定。另依同法第84條規定：「申訴、再申訴除本章另有規定外，準用第3章第26條至第42條、第43條第3項、第44條第4項、第46條至第59條、第61條至第68條、第69條第1項、第70條、第71條第2項、第73條至第76條之復審程序規定。」是公務員權益保障事件之救濟途徑分為復審與申訴、再申訴二種不同程序。因公務員提起申訴及再申訴程序，並未準用同法第72條第1項得向司法機關請求救濟之規定，又我國先前行政訴訟司法實務上，向來受到司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號等解釋意旨影響，認若未改變公務員身分關係、不直接影響服公職權利之諸如記大過、記過處分、申誡懲處等措施，核屬保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，公務員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟等意見之拘束。亦即就公務員身分受行政處分得否提起行政爭訟，應就處分內容分別論斷，如該行政處分足以改變公務員身分關係，或於公務員權益有重大影響之處分，或基於公務員身分所生之公法上財產請求權遭受損害，可提起行政爭訟；至於未改變公務員身分關係，或對其憲法所保障服公職之權利未有重大影響，亦未損害公務員之公法上財產請求權之措施，核屬保障法第77條第1項所指之工作條件或管理措施，公務員僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，即使該管理措施等實質上具有行政處分之
性質者亦然。
(二)嗣司法院於108年11月29日作成釋字第785號解釋，揭示「本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。中華民國92年5月28日修正公布之公務人員保障法第77條第1項、第78條及第84條規定，並不排除公務人員認其權利受違法侵害或有主張其權利之必要時，原即得按相關措施之性質，依法提起相應之行政訴訟，請求救濟，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨均尚無違背。」並於解釋理由六闡釋：「……釋字第298號及第323號解釋部分，查該兩號解釋關於公務人員提起訴訟、請求司法救濟之訴訟權保障釋示部分，均係因應解釋當時相關法制不完備、時空背景有其特殊性而為。於保障法、行政訴訟法等相關法律陸續制定、修正公布施行後，相關機關自應依相關規定及本解釋意旨，依法辦理公務人員權益保障及司法救濟事務……。」因此，於司法院釋字第785號解釋公布後，行政法院即應依該解釋意旨為司法審查，而不
受先前解釋之拘束。

（三)按「年終考績以100分為滿分，分甲、乙、丙、丁四等，各
- [ ] 等分數如左：……乙等：70分以上不滿80分。丙等：60分以上，不70滿分。……」「嘉獎、記功或申誡、記過之標準，由各機關視業務情形自行訂定，報請上級機關備查。」「公務人員平時考核獎懲，應併入年終考績增減分數。嘉獎或申誡1次者，考績時增減其分數1分；……」分別為考績法第6條第1項、考績法施行細則第13條第項、第16條第1項所規定。桃園市政府依上開規定訂定「桃園市政府及所屬各機關學校公務人員獎懲案件處理要點」附表一「桃園市政府及所屬各機關學校公務人員平時獎懲標準表三、(一)(十二)分別規定：「三、有下列情形之一者，申誡：(一)懈怠職務或處事失當，情節輕微者。……(十二)其他因執行職務疏失或違反規定，致生不良後果，情節輕微者。」
- [ ] 則行政機關依上開規定對所屬公務人員懲處申誡，對公務人員之考績、考績獎金、名譽或升遷調動等權利或法律上利益產生不利之影響，係屬侵害公務人員權益且具行政處分性質之措施（本院於司法院釋字第736號解釋公布後，參酌該解釋意旨所作成之108年度3月份第1次庭長法官聯席會議〈關於公立高級中學以下學校教師申誡懲處案〉決議意旨參照）。因此，申誡雖為行政機關之管理措施，惟其性質為行政處分，自得循序提起行政訴訟。