@Hsin-Yin Wu:

分享去年3月22日的隨筆日誌。

當時全德國因為疫情升溫，聯邦與各邦開始進一步加強Corona-Maßnahmen（當時本邦主要是營業限制、聚會限制，但當時還沒有規範開放空間配戴口罩），街上警方的執法方式。
主要是駕駛巡邏車巡邏（2-3員警），檢查各店家是否確實關閉。
相關執行規定可以在各邦的規範中找到，和台灣處於法律真空狀態有所不同的是，對於新冠措施，德國聯邦與各邦法規密密麻麻，多如牛毛，且媒體時有報導某些行政措施的爭議與爭訟，包含法院認為某些邦的措施違反比例原則者。

目前臺灣的措施最大問題在於，行政長官帶同媒體走秀，少見網路公布措施的法律依據以及執行法源，
導致警察根本搞不清楚現在是在執行盤查臨檢，還是行政協助，又或者是有什麼特別法的哪一種行政行為。

另外附帶說明的是，在歷史等因素下（主要是對於警察權的忌憚，要將警察權分權），有部分的邦採取分離原則，將警察權又劃分開來，分由警察局與秩序局（Ordnungsbehörde/ Sicherheitsbehörde）管理治安／公共秩序。
而照片中的是警車（Polizei），不是秩序局。

【影響人民權益重大的行政程序寄存送達　應增訂生效日】
　
❗（文長慎入，但是真的很重要）❗
　
相信大家一定有遇到行政文書的送達。這些文書，可能是一張交通事件裁決書，一張所得稅複查決定書，也可能是申請勞保給付的審定書。
　
法律上的「送達」，就是將這些文書依一定之方式，交付給收件人，或者讓收件人有知悉文書內容機會。
　
送達的方式有很多種，有由行政機關自行或利用科技設備的送達，有交給郵局的郵政送達，有囑託其他機關的囑託送達，有黏貼公告通知可以領取的公示送達，也有將文書寄存在公所或警察機關的寄存送達等等。
　
而一旦文書送達，就會相應發生一定的效果，例如行政處分生效、公法上請求權時效中斷等等，也涉及人民對這些行政行為不服的時候，要從什麼時候開始算可以救濟的期間。也因為送達涉及行政行為的效力和救濟，送達生效的時間點，就和人民的權益息息相關。
　
今天的主角是寄存送達。
　
行政程序法第74條第1項規定：「送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」
　
依據這條規定，如果不能在受送達人之住居所、事務所或營業所甚至其他地方碰到受送達人，也不能對其同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員送達的時候，可以將文書放到公所或派出所，並在門口貼一張通知書、信箱放一張通知書，送達就立刻、馬上完成了。
　
沒錯，立刻、馬上。也就是說，如果受送達人在外地工作，或者剛好出國旅行，一回到家才發現哎呀好像有什麼公文要去派出所領，甚至通知單掉了等等原因而沒注意到，可能等到受送達人發現的時候，一切早就來不及了。（還有一種更瞎的，就是以為行政程序的寄存送達生效日和其他法令一樣，都是過十天才生效，然後算錯救濟期限……。）
　
其實，也有不少行政訴訟庭的法官，覺得這樣的規定可能違背憲法正當法律程序原則之要求而違憲，因此聲請大法官解釋。
　
但是，今年11月20日作成的釋字第797號解釋，認為：「行政程序法第74條關於寄存送達於依法送達完畢時即生送達效力之程序規範，尚屬正當，與憲法正當法律程序原則之要求無違。」
　
然而，在現代社會的生活模式下，寓居外縣市工作，或者短暫出國旅行等等短暫離開戶籍地的狀況，其實並不罕見。也不是每一個人的戶籍地，都有管理員收信或他人同住。因此一律丟幾張通知書就當作送達的作法，是不是妥當，也有問題。
　
事實上，大法官在釋字第797號解釋的理由書裡，也表示：「系爭規定所設寄存送達之程序及方式，固符合憲法正當法律程序原則之要求，已如上述，然為求人民基本權利獲得更為妥適、有效之保障，相關機關亦非不得參酌民事訴訟法第138條第2項及行政訴訟法第73條第3項等規定，就寄存送達之生效日或其救濟期間之起算另為設計，併此指明。」（順便一提，訴訟法上的寄存送達生效日，都是10天）
　
換句話說，如果認為要給人民權利更為妥適、有效的保障，在行政程序法上多個寄存送達生效日規定，其實會更好。
　
其實，關於行政程序法上寄存送達生效日的規定，法務部從2010年開始，就多次徵詢機關的意見。在2010、2015和2016年徵詢意見時，大部分的行政機關都認為增加生效日是好的（除了考選部），但到了2019年3月行政院會議結論，認為增加生效緩衝期不符合行政需求之後，大部分的機關也風向一轉，認為不要有生效日的規定比較好。
　
然而，依據黃虹霞大法官釋字第797號解釋不同意見書中的整理，這些機關如果不是將機關的方便置於人民程序保障之上，就是根本搞不清楚法律的要件。
　
例如，有機關認為增加作業時間，會造成行政成本。然而，對機關來說只是增加十天的作業時間，但對人民來說，卻可能是行政處分還能不能救濟的問題。
　
又例如說，考選部始終認為會嚴重阻滯試務工作。然而，考選部提出諸如「否准應考人身障應考權益輔助措施之申請通知」、「不予退費通知」和「應具備文件資料不全補正通知」等等行為，不是不可能影響考試工作（退費影響考試？），就是可以採取事後補正等變通方式辦理。
　
有些機關主張的理由，在法律上也站不住腳。
　
例如，銓敘部認為退撫案件應儘早送達生效，避免申領人於10日內發生喪失請領資格情事。先不論被寄存送達的申領人，不知道文書存在怎麼去請領的問題。公務人員退休資遣撫卹法第75條喪失申請退撫給與權利之事由類型：包括1.死亡 2.褫奪公權終身 3.犯內亂罪、外患罪 4.喪失或未具中華民國國籍 5.故意致該人員或具領受權之遺族於死。同法第70條第1項，並規定應命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額。
　
除了申領人是否值得保護的問題以外，就算送達時生效，也多領不到多少錢。
　
也有機關認為，裁罰、限期改善、保全、限制出境等處分具急迫性及時效性。然而，保全或限制出境等處分，根本不是以送達受限制出境人為處分之生效要件。而「限期」改善的狀況，往往也是非急迫的情形。此外，如果真的有遇到急迫的狀況，本來也可以依據各個特別法或行政執行法第4章即時強制的規定，採取緊急或保全措施。
　
其實，各機關考慮的方式，太瑣碎也太先射箭再畫靶了。我建議還是要這樣思考：
　
1⃣行政程序法是普通法還是特別法？
2⃣原則上應否給予人民程序保障？
3⃣大多數狀況下，有10日期間是否會窒礙難行？
4⃣例外狀況，得否於個別法令另定之？
　
如果上面的答案都是「Yes」，那就在行政程序法上，讓人民基本權利獲得更為妥適、有效的保障吧。
　
質詢影片看這裡👉https://youtu.be/H-CmXrNULBg

【極憲解析】執行死刑怎麼回事？－10個QA說明台灣槍斃程序

（方才網站因為流量過載暫時無法使用，因此另外上傳照片方便閱讀，目前網站已經恢復正常，造成不便尚祈見諒）

在昨天我們清楚知道台灣的死刑制度仍然存在，但是你知道在台灣，死刑是如何執刑的嗎？死刑執行的程序又是怎麼規範的嗎？10個QA讓你了解。

#鄭捷 #死刑 #正當法律程序 #羅瑩雪 #法務部

文/蔡晴羽律師

Q1：判決死刑，怎麼執行？

依刑事訴訟法只有第462條規定死刑應該在「監獄內」執行。

死刑具體如何執行，法律依據在監獄行刑法第90條第1項，死刑採用「藥劑注射或槍斃」。但是我國實務基本上就是用「槍斃」的方式。

同法條授權法務部可以訂定執行規則，因此法務部另訂有「執行死刑規則」。

因此，針對槍斃的方式，執行死刑規則第3條又更具體，執行槍斃時，應令受刑人背向行刑人，其射擊部位定為心部，行刑人應於受刑人背後偏左定其目標。但對捐贈器官之受刑人，檢察官得命改採射擊頭部之執行死刑方式。執行槍斃時，行刑人與受刑人距離，不得逾二公尺。

而執行死刑規則第4條則規範，行刑人應選「技術精熟者」任之，執行時「得」先用麻醉劑；也就是要不要用麻醉劑，是國家權力可以決定。

Q2：什麼時候死刑犯會知道自己要被槍斃？誰會知道？

依照監獄行刑法第91條規定，執行死刑，應於當日預先告知本人。也就是死刑犯本人也必須到「行刑當天」才會知道自己將被執行，在此之前就只有等待。

再搭配執行死刑規則第7條規定，行刑應嚴守秘密，非經檢察官或典獄長許可，不得入行刑場內。實務操作的結果，就是除了媒體可能會預先得知將執行死刑外，無論是死者親屬或是已經選任辯護人大概就沒有辦法知道受刑人將被執行死刑。
至於受刑人如果有遺囑，依執行死刑規則第8條，由在場書記官，在執行後三天內送達。

Q3：哪天槍斃都可以嗎？

依照監獄行刑法第90條第2項規定，如果遇到國定例假日、直系親屬及配偶喪七日，三親等內旁系親屬喪三日內、或「其他認為必要時」，不執行死刑。但什麼情況屬於「其他認為必要」時，就是留給國家權力有解釋的空間。

Q4：判決定讞後立刻就可以槍斃嗎？

根據刑事訴訟法第460條規定，諭知死刑之判決確定後，檢察官應速將該案卷宗送交司法行政最高機關；第461條規定，死刑，應經司法行政最高機關令准，於令到三日內執行之。但執行檢察官發見案情確有合於再審或非常上訴之理由者，得於三日內電請司法行政最高機關，再加審核。所以，如果單純依法律規定，案件確定後應該案卷要先移交法務部，法務部令准後，於三日內執行之。

關鍵就在於法務部如何決定令准？對此，法律既然也沒有明文規定，只能參考法務部自己依照職權所訂定的「審核死刑案件執行實施要點」。

Q5：「審核死刑案件執行實施要點」又是什麼？

這並不是立法院通過的法律，只是法務部自己制定給自己用的行政規則。審核死刑執行實施要點全文其實只有4點，而第1點揭示的立法目的是：「妥慎審核死刑案件之執行，以保障人權」。

第2點規定，「最高法院檢察署」於收受最高法院發送之死刑案件時，應確認以下事項：
1、 檢察官、被告及其辯護人已收受判決書
2、 審核確無再審或非常上訴之理由
3、 審核確認無赦免法之事由
4、 審核確認無刑事訴訟法第465條之事由

本條也明文指出具備下列「任一種」情況下，最高法院檢察署都「不可以」陳報該死刑案件給法務部：

第一種，被告或他的辯護人收受判決書還沒有超過10天；或

第二種，被告等人對於這個死刑案件聲請再審、非常上訴或司法院大法官解釋，而程序還在進行中的情形。

第3點規定，「法務部」在收受最高法院檢察署所陳報之死刑案件後，必須「第二度」審酌上面事項，再來決定是不是要核准死刑執行。

第4點則是規定，法務部令准死刑案件之執行後，就應該立刻以法務部函將決定送到最高法院檢察署，再轉送給相關的高等法院或其分院檢察署指派執行檢察官在3天內依法執行死刑。此時如果「執行檢察官」發現案情的確有符合再審或非常上訴之理由的情況的話，可以在3天已內電請法務部再加審核。如法務部重審後仍然認為沒有再審或非常上訴之理由的話，執行檢察官應該立即依法執行死刑。因此，執行檢察官理應「第三度」審酌有沒有非常救濟的機會，再執行死刑。

簡單來說，死刑判決定讞後，「理論上」要經過「最高法院檢察署」、「法務部」、「執行檢察官」，這些人通通都審查「同意」槍斃，就會執行。

Q6：再審、非常上訴又是什麼？

法院判決確定後，只是「通常審理程序」終結，但是依照刑事訴訟法的制度設計，受判決人理應都還可以循「非常救濟」管道尋求救濟，所謂的非常救濟管道，就是指「再審」或「非常上訴」。

依刑事訴訟法第426條規定，為受判決人利益，可由「被告及所選任辯護人」、「管轄法院之檢察官」、「被告法定代理人或配偶」聲請再審。

再審之具體理由，依刑事訴訟法第420條規定有六種事由。包括：1、證物已證明其為偽造或變造者；2、證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者；3、被證明其被誣告；4、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更；5、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者；6、因發現新事實或新證據足認影響原判決，只要符合上述任一種情況，都可聲請再審，經由法院判斷是否需要開啟再審重新審判。

非常上訴依刑事訴訟法第441條規定，如審判違背法令者，「最高法院檢察署檢察總長」得向最高法院提起非常上訴；第442規定「檢察官」發現有違背法令，也可具意見書將該案卷宗及證物送交最高法院檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。

Q7：赦免又是什麼？

依憲法第40條規定，總統「依法」行使大赦、特赦、減刑及復權之權。我國的「赦免法」全文只有8條，唯一規範如何決定是否赦免程序是第6條，總統得命令行政院轉令主管部為大赦、特赦、減刑、復權之研議。

也就是「總統」依法理應可以決定是否命令行政院轉令主管部是否為赦免之研議，再來決定要不要赦免。

Q8：刑事訴訟法第465條之事由是什麼？

依刑事訴訟法第465條規定，受死刑之諭知者，如在心神喪失中、或婦女懷胎生產前，司法行政最高機關（也就是法務部）命令停止執行。

Q9：為什麼鄭捷被槍斃，程序上有爭議？
我們先觀察鄭捷被槍斃整個時序如下：

103.05.21 案發

103.07.21 蘋果日報即時新聞公布起訴書全文

104.03.06 台灣地方法院宣判

104.10.30 台灣高等法院宣判

105.01.27 最高法院行言詞辯論前準備開庭

105.04.07 最高法院行言詞辯論

105.04.22 最高法院宣判並發新聞稿說明判決理由

105.04.26 最高法院發新聞稿說明已將全案卷證檢送最高法院檢察署執行，同時副知法務部檢察司；當日聯合報19:58即時報導：「檢察總長顏大和表示，已收到鄭捷判決卷證，若檢察官未發現提起非常上訴的事由，將在三到五天內呈報法務部」

105.05.10 當日晚間20:47執行死刑槍決；同日蘋果21:29即時新聞：「簽署死刑槍決是法務部職權，馬總統事前並不知道是今晚執行槍決」

由這個時間表來看，可以發現這次執行槍決的程序有幾個爭議：

1. 最高法院檢察署有沒有等被告或他的辯護人收到判決10天之後才將案件送給法務部？

根據了解，鄭捷的辯護人應該是在4月26日以後才收到判決書，也就是4月26日最高法院檢察署拿到全案案卷之時，應起算至少10天才可以將案件陳報給法務部（請參考Q5），然後法務部才能再決定要不要核准死刑執行。但是最高法院檢察署檢察總長卻說「可能三到五日內」就會把鄭捷的案件陳報給法務部，就有爭議。

2. 在十一個上班日當中，最高法院檢察署、法務部、執行檢察官，有沒有確實審核案件是否有再審或非常上訴的理由？

最高法院檢察署、法務部、執行檢察官，至少應「三度」審核確認有無再審或非常上訴之理由，但前後只花15天（從4月26日起算至5月10日），如果扣除四天行政機關例假，只有11天，另外還不論移送卷證的交通時間，這是否已經足以「三度」確實審核確認沒有再審或非常上訴之理由？也存有爭議。更何況，據鄭捷委任辯護人所發聲明已指出，法律扶助基金會已同意扶助鄭捷進行非常救濟程序，因此在這個案子裡有沒有再審或非常上訴的理由，很明顯並不是沒有討論餘地的。

3. 依規定是不是應該讓總統看過或知道這個案子確定沒有特赦的理由呢？

另外，審核事由既然也包括特赦，現行法制特赦只能由總統發動，那麼有沒有特赦的事由至少也應該經過總統。但從新聞報導來看，總統貌似也不知情，因此這裡可能也有爭議。

Q10：槍斃程序上有爭議，又如何？

我們在這邊先不討論為什麼不是用法律，而是由負責槍斃的機關自己訂定規則來處理怎樣用國家權力槍斃一個人。但如果為了槍斃某個人，可以無視程序規定，可以無視刑事訴訟制度，可以差別待遇，那麼國家執行槍斃，所要捍衛的那種法治秩序是不是值得追求的，自然會令人存疑。

暫不論死刑存廢的爭議，本案在外界眼中，或許是罪證確鑿；但當每個案件都可能有冤的情況下，這種草率的做法，就可能會枉送一條人命。正當法律程序，就是為了從制度上避免一切可能因為人性所產生的錯誤。

為了避免錯誤，每次的處理都應該照著制度去走，才能真正證明我們是一個法治國家。

尤其，在舉槍奪走一個人生命的那一刻，不是更該如此？

＊參考資料與延伸閱讀：
鄭捷律師團聲明：
http://ppt.cc/toMAE

廢除死刑推動聯盟針對鄭捷死刑執行之新聞稿
http://www.taedp.org.tw/story/3057