【法律一分鐘】美國創投與董事利益衝突問題

作者：劉孟哲律師 / 唐煜軒

美國創投大多是由具資金之投資人與創投經理人成立創投將其資金投資於通常為新創公司，再於公司上市或被併購後，依其特別股協議中優先清算權之設計，拿回投入資金與出脫持股之高額對價。自2013年美國德拉瓦州In re Trados判決出爐，美國法院試著針對創投提名於被投資公司董事會所做之決議係對於公司有利，還是利於創投資金的回收，此創投與生俱來的董事利益衝突問題做出回應。

如此董事會決議通過之利害關係交易，進而導出是否違反忠實義務之問題，美國法院在Trados依美國法上的「完全公平原則」導出即使由具完全利益衝突董事通過的不公平(非常規)交易(Trados為併購)，只要最終股東所獲得對價為公平，則董事不違反其忠實義務。
台灣對於董事具利益衝突未迴避仍為決議，違反法律效果依實務見解為無效，此無法避免地將利益衝突董事決議下符合常規交易情形解為無效。本文認為此主要問題在於「法條未有如美國法判斷利害關係交易是否公平之完全公平原則」。

完全公平原則涉及「公平交易」與「公平價格」兩種面向，符合其一便能通過完全公平原則審查。若參考美國法上的「完全公平原則」之概念，對於具利益衝突董事決議通過之利害關係交易，一旦原告證明在沒有程序保障措施下存在利益衝突，則由被告承擔舉證責任，證明該交易客觀上是公平(合常規)交易或交易價格公平，使董事於此情形下不違反公司法忠實義務。

(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)

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關係人交易規範──兼論公司法第206條修正後之適用
　
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第206條第3項增定「董事之配偶、二親等內血親，或與董事有控制從屬關係之公司」為董事利害關係人之當然範圍，一改目前法院判決所採取之限縮解釋，將利益衝突之範圍延伸至間接利害關係的情況。此一修正對於強化我國利益衝突交易之規範與公司治理必定有所助益。
　
然本條之適用也存有不少有待解決的問題。例如董事利益衝突說明義務之方式與內容、董事利益衝突交易之決策機關與表決權迴避、控制公司與從屬公司間之交易，以及一人公司與實質董事於本條項之適用，以及公司利益衝突交易管理機制之建立與董事監督義務等議題。
　
本講座除將分析前述問題的可能處理方式，也將參酌國內外法規與實務情況，提出適合我國的關係人交易管理的最佳實務做法。本講座除將分析前述問題的可能處理方式，也將參酌國內外法規與實務情況，提出適合我國的關係人交易管理的最佳實務做法。
　
🎯主講人：朱德芳(政治大學法學院教授)
　
🔸公司法第206條之修正與公司負責人之忠實義務
🔸關係人之範圍：公司法、證交法、財報編製準則、IAS 24之比較
🔸關係人之辨識
　(1)董事：說明義務
　(2)公司：審慎查核、關係人資料庫、實質受益人資訊
🔸關係人交易之程序
　(1)決策單位：董事會或經理人？
　(2)說明義務：方式與內容
　(3)表決權迴避：應迴避與可以不迴避之情況
🔸第206條於一人公司、影子董事、關係企業間之適用
🔸董事注意義務與商業判斷法則(BJR)之適用
🔸違反之法律效果與相關人士可能的法律責任
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1.併購種類(如合併、分割、收購或股份受讓):
公開收購
2.事實發生日:109/2/5
3.參與併購公司名稱(如合併另一方公司、分割新設公司、收購或受讓股份標的公司之名稱:
公開收購凌華科技股份有限公司普通股。
4.交易相對人(如合併另一方公司、分割讓與他公司、收購或受讓股份之交易對象):
凌華科技股份有限公司參與應賣股東。
5.交易相對人為關係人:否
6.交易相對人與公司之關係(本公司轉投資持股達XX%之被投資公司)，並說明選定收購、受讓他公司股份之對象為關係企業或關係人之原因及是否不影響股東權益:
本次收購採公開收購方式進行，價格均屬一律，倘有本公司關係人參與應賣，本公司依法不得拒絕或排除，故交易相對人可能為關係人。
7.併購目的:
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9.併購對每股淨值及每股盈餘之影響:
公開收購完成後，若能充分發揮綜效，對日後每股淨值與每股盈餘應有正面之助益。
10.換股比例及其計算依據:
一、換股比例：不適用。
本次公開收購全數以現金為對價，收購價格為每股新台幣57元。
二、計算依據：經考量可量化之財務數字及市場客觀資料加以分析，並考量收購溢價後訂定之，亦委請獨立專家對收購價格之合理性出具意見書。
11.本次交易會計師、律師或證券承銷商出具非合理性意見:不適用
12.會計師或律師事務所名稱或證券承銷商公司名稱:
國富浩華聯合會計師事務所(原第一聯合會計師事務所)
13.會計師或律師姓名:
邱繼盛
14.會計師或律師開業證書字號:
金管證審字第10200032833號
15.預定完成日程:
本次收購期間自(臺灣時間)民國109年2月7日至109年3月12日止。惟本公司得依相關法令向金融監督管理委員會申報並公告延長收購期間至最多50日。接受申請應賣時間為收購期間每個營業日上午9時00分至下午3時30分(臺灣時間)。在本次公開收購之條件均成就，且未經依法停止之情況下，預定為公開收購期間屆滿日(如經延長則為延長期間屆滿日)後第5個營業日(含)以內支付收購對價。
16.既存或新設公司承受消滅(或分割)公司權利義務相關事項(註二):
不適用。
17.參與合併公司之基本資料(註三):
不適用。
18.分割之相關事項(含預定讓與既存公司或新設公司之營業、資產之評價價值；被分割公司或其股東所取得股份之總數、種類及數量；被分割公司資本減少時，其資本減少有關事項)(註：若非分割公告時，則不適用):
不適用。
19.併購股份未來移轉之條件及限制:
無。
20.其他重要約定事項:
無。
21.本次交易，董事有無異議:否
22.併購交易中涉及利害關係董事資訊(自然人董事姓名或法人董事名稱
暨其代表人姓名、其自身或其代表之法人有利害關係之重要內容、其應迴避或不迴避理由、迴避情形、贊成或反對併購決議之理由):
不適用。
23.是否涉及營運模式變更:否
24.營運模式變更說明(註四):
不適用。
25.過去一年及預計未來一年內與交易相對人交易情形:
不適用。
26.資金來源:
自有資金
27.其他敘明事項:
一、為進行本公開收購案，擬請董事會授權董事長代表本公司處理與本公開收購案有關之一切必要程序並採取相關必要之行為，包括但不限於完成並簽署公開收購說明書、協商、簽署及交付所有相關文件及合約、以及向主管機關提出申請或申報等相關事項。如因主管機關指示或因應市場狀況、客觀環境變動，不及取得相關主管機關之核准、許可、申報生效或有其他正當理由等而致本公開收購案需修正（包括但不限於延長公開收購期間）或其他未盡事宜，擬授權董事長全權處理之。
二、其他公開收購條件請詳公開收購說明書。
查詢公開收購說明書之網址為：
(一)公開資訊觀測站：http://mops.twse.com.tw
(公開資訊觀測站/投資專區/公開收購專區)
(二)凱基證券股份有限公司之網頁：
http://www.kgieworld.com.tw
註二、既存或新設公司承受消滅公司權利義務相關事項，包括庫藏股及已發行具有股權性質有價證券之處理原則。
註三：參與合併公司之基本資料包括公司名稱及所營業務
　　　之主要內容。

1. 從樂陞案、永豐案到慶富案等一連串弊案，在在印證獨立董事明明有足夠的監督權力，但卻背棄職責，竟還不須負責。嚴重失職的獨董，不是弊案發生後急忙脫產，就是配合公司說謊掩飾！

永豐金控薛琦等三位獨董，在明知重大弊案後卻毫無作為，迄今依然安如泰山。被行政院調查小組描述為「打開金庫讓慶富搬錢」的慶富弊案，事後被究責懲處的全部都是基層，位高權重的獨董們，沒有一個負起任何責任。金管會也繼續縱容，難怪公司治理日益敗壞。

2.面對我的質疑，顧立雄主委不斷跳針，不願意正面回覆。這是哪門子的公司治理？哪門子的金融監理標準？

金管會不斷強調獨董的適格性、獨立性，卻不願正視過去因縱容所造成的弊端，淪為打高空的作文比賽，對公司治理毫無助益。

3. 今日金管會所提出乏善可陳的報告，唯一與現行規範有所不同的是要求獨董須簽署無隱匿聲明書。諷刺的是，日前我所揭露在中國國企違法兼職的台大教授李存修，擔任期交所董事提交的聲明書，竟被金管會列為密件！請問金管會：到底為什麼是秘密嗎？

面對質疑，顧主委卻以個資法迴避監督，完全與顧立雄擔任立委時的立場，相互矛盾。

更可笑的是，連金管會在任命期交所董事所出具的「聲明書」，惡意隱匿在中共國企擔任獨董，不僅不必負責，還被列為密件保護。如此的標準，現在金管會有何立場推動獨董的「無隱匿聲明書」？到底有何意義與作用？

（編按：影片內字幕誤將「李瑞倉」繕打為「李瑞昌」，在此向大家致歉。）

附註：
⛔永豐超貸弊案

2017-10-23 財政委員會：永豐案吹哨者保護
https://reurl.cc/ommoM

2017-10-02 財政委員會質詢
https://reurl.cc/WzzZe

2017-05-15 財政委員會：永豐銀恐涉利害關係人交易
https://reurl.cc/VnnO5

2017-05-08 財政委員會：金管會處理永豐案避重就輕、捉小放大？！
https://reurl.cc/mzz5l

2017-05-04 財政委員會：百億中資違法炒股 金管會應積極徹查
https://reurl.cc/vGGOL

2017-05-03 財政委員會：打破金融幫 改革要加速
https://reurl.cc/0kk0l

2017-04-26 財政委員會：何壽川明顯違法 金管會繼續推托
https://reurl.cc/6XXOM

2017-04-10 財政委員會：稅務獎勵金法制化及永豐金超貸案
https://reurl.cc/jVVZZ

2017-04-05 財政委員會：金管會查核不法鬆散、檢舉機制形同虛設？！
https://reurl.cc/XxxM0

2017-03-08 財政委員會：金融檢查與消費者保護
https://reurl.cc/OQQN7

⛔樂陞弊案

2016-11-12 財政委員會：無法認同「投保中心」恣意的擴權作為
https://reurl.cc/qaaRg

2016-10-14 林全內閣總質詢：樂陞弊案
https://reurl.cc/qaaRn

2016-09-29 財政委員會：樂陞公開收購弊案
https://reurl.cc/eQQ2W

1. 針對第一銀行董事長廖燦昌究竟是政治任命，還是用人唯才，我曾公開質詢財政部蘇部長，蘇部長承認曾對該人事案提出不同意見。詎料，第一銀行不只董事長的人事，連總經理蔡麗雪的人事都大有問題。針對蔡麗雪符合《銀行負責人應具備資格條件兼職限制及應遵行事項準則》第4條哪一款要件，蘇部長與金管會張副主委都自相矛盾。

2. 更離譜的是，蔡麗雪的人事案，在金管會根本還沒審查合格前，第一銀便逕於網站上違法公告。第一銀事後辯稱是「誤植」，對於是否依法處分，張副主委左閃右躲、支吾其詞，根本棄守金管會的監理職責。

3. 寶佳機構近年大舉入主金融業，卻刻意閃躲10%以上大股東適格性審查。金管會顧立雄主委除了溫情呼籲之外，金管會迄今無任何具體作為。而許多涉入獵雷艦弊案的公股行庫董總，紛紛轉任寶佳集團。

4. 廖燦昌在擔任合庫董事長期間，合庫對不動產開發集團的放款劇增。卸任後，合庫更馬上放貸48億元給廖燦昌擔任顧問的寶佳集團董事長，根本視利害關係迴避的基本原則於無物。

我追問金管會是否要進行調查，副主委竟還推說屬於職權才要調查。這如果不是金管會的職權，難道是其他部會的職責嗎？

事實上，在2016年由兆豐案所衍生的蔡友才犯罪行為，公股行庫董總是否須增設旋轉門條款，前任的財政部長即曾表示不妥，但將責任推給金管會。遲至今日，金管會竟稱尚在研議階段，金管會究竟還要研議多久？還要繼續放任這些財金幫多久？

附註：
2019-4-15 財政委員會：第一銀廖燦昌剛上任就違法 金管會要棄守立場嗎？
https://reurl.cc/W85rD

2019-4-8 財政委員會：慶富聯貸上百億損失未解 背棄專業、趨炎附勢的董事長回來了
https://reurl.cc/jr21p

2019-4-8 為何讓廖燦昌接任第一金董事長？
https://reurl.cc/K88qp