【鬥陣來關心】用Line、臉書或電子郵件上傳、轉傳圖片或影片，是否侵害著作權？

作者：邱怡禎律師

今年1月，智財局發布一則公告，說明LINE群組有關上傳、轉傳圖片、影片是否侵害著作權的解釋。整件事情的起因，在於先前LINE群組中流傳「上傳、轉傳、觀看圖片或影片行為會罰錢，權利人及版權蟑螂已與LINE官方合作蒐證，群組成員或觀看的人也會一起受罰」之訊息，導致民眾恐慌，擔心觸法。因此，智財局說明，在LINE群組用單純提供超連結傳送影音內容，不涉及「重製」及「公開傳輸」之著作利用，原則上並無著作權侵害的問題；至於將圖片、影片等內容先存在自己的電子產品，再直接上傳到公眾群組時，涉及「重製」及「公開傳輸」，可能就有侵權問題。

究竟哪些行為構成著作權之「利用」，如未經授權就可能侵犯著作權？著作權法第3條第1項第5款至第15款，即規定了著作權的利用態樣及定義，包含「重製」、「公開口述」、「公開播送」、「公開上映」、「公開演出」、「公開傳輸」、「改作」、「散布」、「公開展示」、「發行」及「公開發表」等行為，只要未經同意對他人著作有上述行為，就可能侵犯著作權。而上傳、轉傳圖片或影片，可能涉及的利用態樣，就屬「重製」及「公開傳輸」，因此智財局才會有如此解釋。

另外，上述包含「公開」要件的行為，須參考著作權法第3條第1項第4款就「公眾」之定義，係指不特定人或特定之多數人；但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。以此標準而言，在LINE上以溝通業務為目的或偶像粉絲團成立之群組，已屬「公眾」群組，在群組中上傳圖片、影像，都不可不慎。

臉書社團如屬公開，就上傳、轉傳圖片是否涉及著作權的問題，與在Line群組上傳、轉傳基本上皆相類似；惟較令人好奇者，係如以電子郵件轉發他人著作，是否也可能構成著作權侵犯？對此，智財局於2012年曾發布電子郵件字第1010423號函釋，說明「以電子郵件轉寄文章，即便輸入密碼方可觀看，若得以觀看者已超過正常社交之範圍，非屬「家庭及其正常社交之多數人」，仍可能被視為公眾。至若是否涉及重製或公開傳輸之行為，仍應依實際情況判斷。」因此，切誤以為電子郵件有私密性，就疏忽了可能觸法之疑慮，建議如有利用他人著作之情形，最好能先取得授權或同意。

(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)

【休假4天遇見6個『抄襲』的個案】
(今天邊處理，這篇舊文也順便再拉出來給各位參考。)

「抄襲」是一頂被扣爛的巨大帽子！

「裁判，我抗議，他學我，我做什麼他就做什麼。」「比賽就是這樣，不就是你做什麼，他做什麼。」

這食神裡的台詞大家應該不陌生，其實套用在很多地方都適用。

智慧財產權類型的案子接多了，這種感觸更是多。很多案例在深入了解後，會發現大概就是台詞所述的那麼一回事。

舉個自己的例子，幾年前和幾個大叔好朋友共同投了錢，想用startup的形式啟動一個有關停車場管理的案子，這個案子因為一些原因最後夭折了，當時縱然覺得可惜，但也無可奈何。

近兩年，市場上陸續出現幾個停車場管理的系統及APP，一看內容，不就是我們當時想做的內容嗎？

假設狀況：我跳出來在FB上大聲疾呼：「那是我們之前早就想到的，這些系統、管理模式、APP根本就是【抄襲】我們的」。這樣具有合理性嗎？

 平行創作/研發/ 設計
首先，「抄襲」本身究竟是如何對應出來的？這些後來的團隊曾經參與過我們的開發會議？聽過我們的討論？如果都沒有，那麼「抄襲」的可能性應該就不成立。

一個好東西被研發出來，通常是因為要去解決問題、或改善情況，如果各方看到一個待解決的問題點，那麼所提出的解決方案的確有可能非常相近，當然更不能排除兩個完全無關的雙方，會提出一個完全相同的解決方案，即便可能性偏低，但無法否定其存在的可能性，這就是「平行創作/研發/設計」。

再舉一個例子，我曾經任職於某一家以提出「排除熱源解決方案」(CPU散熱裝置)為營業主軸的公司，公司裡有好幾組研發團隊，各組在針對同一各案提出解決方案時，常有內容重疊的情況，我當時負責IP管理，經過深入探討得知，在這個領域裡，面對的問題相同、技術手段應用的原理相同、要滿足的限制條件相同，更重要的是這群研發人員之間，即便是不同組別，大多都有學長、學弟或至少是校友的關係，那這裡就會對應到另一件事，他們當初在校時所受的教育模式大致相同、甚至有很多人可能都是同一個指導教授(師父)，看出問題關鍵了嗎？所以別說在同一家公司，即便是分散到不同家公司，這些客觀因素依然有很大的可能造成相同的方案被提出。

所以，即便有「平行創作/研發/設計」的發生，其實一點也不奇怪。

 被「抄襲」就是很冤枉？
那首先要先確認這個「抄襲」是否真能因特別的對應關係而存在？扣除前面提到的「平行創作/研發/設計」之可能性，其他例如：曾經有合作關係、具體接觸；又或者其實是成果在公開的情況下，被無關的第三人「抄襲」？

無論在何種情況下，當所謂的「抄襲」真的發生了，那接下來就得好好檢視一下，這個被「抄襲」的成果本身是否在法律上具有明確的權利定位。

如果沒有，那就算青天再世，恐怕也無法為你主張一絲半毫的權利。

 智慧財產權
一、 專利權
1. 與創作、研發、設計相關；

2. 設計專利：保護的標的為「外觀設計」結果，例如一個檯燈的外觀設計；

3. 新型專利：包含結構組成的技術手段，例如利用觸踫啟動電路開關產生作動的觸控式檯燈；(相同的條件也符合「發明專利」的申請要件)

4. 發明專利：其他一切符合自然法則、包括定形結構、不定形要件、可產生特定功效、達成特定目的技術手段，均符合申請「發明專利」的要件，例如「一種可以治療心血管疾病的藥」(其組成的成份、或製作的流程、或製作後的劑型，均獨立符合申請專利的要件；

5. 取得專利權：
(1) 提出申請的專利內容必須充份揭露技術手段(例如由哪些結構組成、結構間的關聯性、運作過程等等)，再者必須明確定義所欲取得的「專利範圍」(保護範圍)。

(2) 前述的「專利範圍」在審查過程中，必須能符合核准的要件，包含：產業利用性、新穎性、進步性，方能取得專利權。

(3) 專利權：取得專利權後，有一定的保護期間，例如：取得發明專利之專利權，其有效期限是自申請日起算二十年屆滿，也就是如果審查過程已耗費了三年，那麼，其有效的專利期間只剩十七年，因為其專利有效期間是從專利核准公告日起算；也就是專利權真正能開始主權利的起算日，是從核准公告日當天才開始，並非一提出申請就有權利。

6. 專利侵權：
(1) 你取得一個「觸控式檯燈」的專利權，別人做了一個產品；用別人做的產品對比於你這個專利權的「專利範圍」，假設這個專利權的「專利範圍」明確定義這個「觸控式檯燈」的組成要件為「A、B、C」，而在別人的檯燈產品上可以全找到「A、B、C」(「全要件原則」)，那基本上可判定為「侵權」的可能性就很高了。

(2) 「人家改一下就不會侵權了，專利權根本保護不了我的成果？」
產品與專利權之間縱然有些許差異，但針對此差異，尚有進一步作是否符合「均等」的判斷，也就是被比對的產品可能與專利權的專利範圍所示略有差異，但這個差異如果符合「可同等置換」的情況，還是會被判斷為侵權。

7. 所以，你有為你的「創作、研發、設計」申請專利並取得專利權嗎？假設有，再來大聲疾呼、循法律途徑解決；否則你說別人抄襲，別人可能沒空理你。

二、 商標權
1. 與「品牌」行銷相關；

2. 保護具有「識別性」的「商標」(品牌)，所謂「識別性」是指「可以讓消費者辨識商品或服務的來源」，這個「來源」指的不是「產地」，而是「提供者」；例如兩家相鄰的便利商店，當消費者站在兩家店門口時，可以透過其「商標」而輕鬆、快速的分辨左邊是「全家」、右邊是「7-11」，所以兩個「商標」相互比較，分別都具有明顯的「識別性」，而這兩個商標分別提出註冊申請，雖然都在同一個業別(商店零售)，但可以分別取得註冊；所以，在商標法的規範裡，是不允許兩個不同的申請人，分別取得「完全相同」、或「非常近似」的商標註冊，因為那樣的結果會造成消費者搞不清楚誰是誰(混淆誤認)。

3. 取得商標註冊：
(1) 將商標提出申請，經審查後，如果符合「識別性」要件，則可以完成註冊；

(2) 商標申請採分類制，相同商標可依實際使用在多個類別提出申請及註冊，例如同一個商標(品牌)，既使用於衣服(產品)、也使用於腳踏車(產品)，如此，在提出申請時，要分別就衣服的類別、以及腳踏車的類別提出申請，一類一案，跨了兩個類別，申請時就是兩案；

(3) 商標組成元素：一般商標的組成元素有文字、圖形、顏色之其中一種、或其組合，依商標法的規定，受保護的商標態樣，是當初提出申請時的態樣，所以如果商標組成元素多元，例如是由文字跟圖形組成，那麼在申請時就要考慮是採「元素分開、各別申請」或是「元素合併申請」，通常，會依據未來使用的可能性去作決定。

(4) 商標權有效期限(期間)
商標權有效期限自註冊公告日起十年屆滿，期滿前可提出辦理「延展」，「延展」核准後，再十年，延展次數不限。

4. 所以，你有為你的「品牌」提出商標申請及完成註冊以取得「商標權」了嗎？假設有，再來大聲疾呼、循法律途徑解決；否則你說別人抄襲，別人可能沒空理你。

三、 著作權
1. 著作權保護標的：屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。

2. 創作完成即享有著作權：
例如我今天把這篇文章寫完，打上句點的那一刻，無論我有沒有公開，這篇文章即受著作權保護了。

3. 關於完成的「創作」(著作)
(1) 著作人享有著作人格權(關於「人」)，包括：「公開表示」、「姓名表示」、「禁止不當改作」。
「公開表示」(決定要不要公開)；
「姓名表示」(落款、姓名標示、不限真名)；
「禁止不當改作」(禁止他人未經同意將原創作做了有悖於原創作人本意的改變，例如我寫了一首表達「快樂」的歌，他人將其改作成充滿怨恨的歪歌)的權利。

(2) 著作人享有享有著作財產權(關於「物」)，包括：「重製權」、「改作權」、「編輯權」、「出租權」、「散布權」、「公開播送」、「公開傳輸」、「公開口述」、「公開上映」、「公開演出」、「公開展示」

4. 終於有一個不用經過申請、審查，就可以取得的「權利」，別高興的太早…

5. 著作權保護「僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」假設我出版了一本「摺紙飛機教學」的書，那麼，受著作權保護的是「這本書」，如果有一個讀者買了這本書回去，按照內容「摺出紙飛機」，是否會構成「抄襲」？「侵害著作權」？答案是NO。

在何種情況下會構成「著作權侵害」？例如讀者把書買回去後，複印了十本，拿到夜市去販售，就會構成侵害此著作之「著作財產權」中的「重製權」。

6. 還有還有，如果你是著作權人，當發現著作權受侵害時，有沒有提出侵權主張仍是關鍵，如果都只是上FB罵一罵，那就真的一切憑良心了，別人的良心。

 小結
當所謂的「抄襲」發生時，先要確認幾件事：
1. 被抄襲的「標的」在法律上究竟具備何種權利？有權利，才有維權主張的基礎。

2. 維權提出與否的決定？
評估可行性，包括期待效果、目的、成本、時間。

3. 「專利權」、「商標權」均須經過申請、審查後才能取得；「著作權」則是在創作完成後即享有。

4. 別事事都直接扣上「抄襲」，「平行創作/研發/設計」發生的機率雖小，但無法排除其存在的可能性，在喊出「抄襲」前，先做完整的評估。

5. 專利法、商標法、著作權法並無「抄襲」二字；要證明他人「侵權」，要分別從各個權利基礎上去作實質比對及分析，否則「抄襲」喊的漫天響，最終會只是夢一場。

以上提供給大家參考。
看完了才按讚是一種鼓勵，接著分享是一種肯定。

20180830半夜不睡一動筆竟寫了三千六百個字的詹詹

接案外包簽合約記得把著作財產權、著作人格權都放進合約裡。萬一出事省的要灰半天。

我估計看完這篇的人，會去掉半條命！
10分鐘內按讚的，應該是機器人^^

【出錢的是大爺沒錯，但不一定就是老子！】--
有關「委託創作」的著作權歸屬

一開春，著作權領域就好熱鬧，爭議跟新聞事件不斷傳入，訊息響個沒停，整個人跟著就忙碌了起來。
今天先就「委託創作關係」下所衍生的「著作權歸屬情況」做個分享，提供給大家參考。

【觀念再現】
下筆前，還是覺得有個基礎觀念有必要再重述一次。
一般我們通稱的著作權，其實包含了「著作人格權」、以及「著作財產權」。
『著作人格權』，屬於「著作人」(或稱「創作人」)所特有的權利，著作人格權依法是歸屬原著作人，是屬於人格權的一種，照說不得轉讓，但其例外是例如在「委託創作」關係的情況下，如委託方及受託方在一開始即約定「著作人格權」歸「委託人」享有，則在創作完成後，「著作人格權」即依約定歸「委託人」享有(不同於「轉讓」哦，因為「人格權」是不能轉讓的)，主要包括有：
(1)公開發表：
著作人得依自己的意願有公開或不公開其著作的權利。
(2)姓名表示：
著作人有權利不具名、或在其著作上列示自己的姓名(別名也可以哦！例如詹詹自喜)
(3)禁止他人不當修改：
著作人有禁止他人不當改作其著作的權利，目前是限縮在當所做的變更或是修改已經侵害到著作人的名譽時，才能夠允許著作人行使權利。

『著作財產權』
(依著作種類享有不同的「著作財產權」組合)
「重製權、改作權、編輯權、出租權、散布權、公開播送權、公開傳輸權、公開口述權（語文著作）、公開上映權（視聽著作）、公開演出權（語文、音樂或戲劇、舞蹈著作、現場表演）、公開展示權（未發行之美術著作或攝影著作）」。
目前在網路上常有爭議的發生是跟「著作財產權」有關係，最常見的就是重製(copy)，即，未經原著作權人同意，他人將其著作進行重製，例如未經原著作權人同意，而擅自將照片、文章複製及使用(或下載後再上傳)、翻印等，所以侵害了原著作權人的「著作財產權」中的「重製權」。
以上基礎觀念先給大家參考。

【大爺跟老子終究不一樣！】
有關以「委託創作」為基礎的「著作」之「著作權」歸屬究竟是怎麼一回事？
在「委託創作」的關係中，至少會有一個「委託人」、一個「受委託人」(實際創作者)，例如，委託人A出資，委託受委託人B(實際創作者)製作一段廣告影片(你們自己套角色^^)。
在這樣的關係裡，雙方如果有簽定委託契約，要進一步視契約的內容是否有針對廣告影片(著作)的「著作權」列示約定。

【契約很重要，契約的內容更重要】
一、 沒有簽定委託契約，或雖有委託契約，但契約內容並未針對「著作權歸屬」有相關約定。
上述這種情況其實最單純，依著作權法有關「委託創作」的規定，在雙方未約定「著作權歸屬」的情況下，「著作人格權」及「著作財產權」均歸屬於「受委託人」享有，但出資人得「利用」其「創作」；也就是說A、B在未有契約、或雖有契約但未約定「著作權」歸屬的情況下，有關因「著作」而產生的「著作人格權」及「著作財產權」都歸B所有，但因為A是出資人，所以可以「利用著作」(影片)；這代表，未來A的「利用」係受相當規範，例如不得任意改作其內容，但B則可任意就該「著作」再作其他利用。

二、 有簽定委託契約，且契約內容對「著作權歸屬」有約定。
在委託契約內容中，如果有針對「著作權歸屬」做約定，依著作權法的規定是「從約定」，也就是依照約定的內容定義未來著作權的歸屬：
1.享有「著作人格權」，具有行使「著作人格權」的權利(這不是廢話嘛！)
2.享有「著作財產權」，具有行使「著作財產權」的權利(還是廢話^^！)
我們再把「委託人」、及「受託人」這兩個角色加進來，可能的情況如下：
1.委託人享有「著作人格權」
2.委託人享有「著作財產權」
3.受託人享有「著作人格權」
4.受託人享有「著作財產權」
依上，則可能演變出多種組合，請參照詹詹畫的象限圖(圖1)，橫軸兩端分屬「委託人」、及「受託人」兩個角色；縱軸兩端分屬「著作人格權」、及「著作財產權」兩類權利，夠工程師思維吧！^^：

(1)委託人同時享有「著作人格權」、及「著作財產權」：
此種關係俗稱「買斷/賣斷」，亦即「創作人」在全程只負責完成創作的內容，且通常這樣的關係在契約訂定之時，即約定未來有關「著作」的「著作人格權」、及「著作財產權」均歸屬委託人享有，也就是創作完成後，「創作人」就是幕後英雄那類的，未來有關「著作」的應用、改變，都與創作人無關；而委託人則是享有此「著作」的完整權利，要怎麼用，給誰用，權利都在委託人身上；而正常這樣的狀況，委託人在取得「著作」的成本相對就會比較高，但如果是剛出道或尚為默默無名的創作人，則有可能剛好相反(為了活下去，再低的價錢可能都得接，簡單講，就是只好把生出來的小孩送給別人，以後還不得探視跟關心^^”)。

(2)受託人同時享有「著作人格權」、及「著作財產權」：
此種關係與上述(1)剛好相反，委託人出資委託取得的「著作」，委託人僅有「利用」該著作的權利，而如果受託人的power夠強大，可能還會要求委託人未來在利用「著作」時，要列示受託人(創作者)的姓名，例如詹詹出資請一位國際知名畫家幫詹詹畫一幅人像照，完成後的人像畫，詹詹可以掛在家裡或辦公室，但不能拿去翻印(除非在契約裡另有約定)、或拿去給雜誌社刋登(因為印刷就會重製的行為，除非在契約裡另有約定、或得到該畫家的同意)；當然，該知名畫家如果滿意這幅人像畫，他也可以留底，翻印、再應用等，雖然詹詹是出資人，但無權干涉該知名畫家之後的權利應用行為。
又例如某數位媒體以委託關係，邀請詹詹成為其駐站的主筆(自己想像的^^”)，定期在該數位媒體的站上發佈有關智權的文章，該文章可能約定為一次性的利用創作，但詹詹仍享有文章的「著作人格權」、及「著作財產權」，也就是未來詹詹任可任意再利用該篇文章於自己的粉絲頁、或甚至集結成書，都會不受到委託人限制。

(3)委託人享有「著作人格權」、但受託人享有「著作財產權」：
例如委託人出資請他人(受託人)依其口述內容代筆撰寫、或拍攝有關公益的著作(書、或影片)，然後要求在書或影片的「著作人格權」可歸屬於委託人享有(傳世、功德回向之類的)，而為了普及於世人，所以願意將「著作財產權」歸屬於「受託人」，讓他可以大量應用、翻印之類的。

(4)委託人享有「著作財產權」、但受託人享有「著作人格權」：
此表示創作完成後，「著作人格權」歸「受託人」所享有，「委託人」僅享有「著作財產權」，如此，「受託人」(即原著作人)仍享有其「著作人格權」，雖然「委託人」享有「著作財產權」，可將該著作進行重製、改作或編輯，但原創作人仍得主張其姓名表示權。例如報社或新聞媒體與外約記者之間的委託關係、與作家之間的邀文、邀稿關係等，報社付費委託外約記者進行採訪，採訪後記者所撰寫完成的文章之「著作財產權」歸屬於報社，但該篇文章的記者可享有姓名表示權。

承以上所述，實際上「委託創作」的關係在商業應用中相當常見，而爭議之所以會發生，很多情況其實是「委託人」與「受託人」雙方對於「著作權」的歸屬認知與實際上的「著作權」規定有落差，所以導致常有誤會及爭議的發生，例如：
1.出資的委託人常誤解自己享有的(取得的)是完整的「著作權」，所以在取得「著作」後，就任意使用甚至改作；
2.以為只要標明出處、來源，就可以任意利用著作；
3.創作人未明確了解自己的創作究竟受到何種程度的保護。

【來玩藏寶圖吧】
為此，詹詹畫了另一張圖(圖2)，使用方法很簡單，小時候都玩過在紙上的藏寶圖吧，定義好你的角色(委託人/受託的創作者)，由下往上循線走上去，應該可以明白你擁有的權利是什麼。內文、圖1、及圖2請同時搭配服用，有問題，我們再交流交流囉^^

本篇內容如有未盡周詳或有需要調整之處，還望大大們再給予指教，謝謝。

(在此，特別感謝 章忠信老師默默的在關心我的發文，並給我指導，謝謝老師^^)

詹詹自喜2017/02/10
#著作權