【最新裁判時報－110台上1788判決－構成累犯是否得宣告緩刑】

✅爭點：行為人該當刑法第47條第1項之累犯要件（前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以內再犯有期徒刑以上之罪），是否該當刑法第74條第1項第2款之緩刑要件（前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者）？

✅關鍵字：#緩刑、#累犯、#宣示判決時間、#受有期徒刑以上刑之宣告、#故意再犯有期徒刑以上之罪

📌最高法院於110年1月27日作成110台上1788判決，此判決對於上述爭點，有所闡釋，整理、摘要如下：

一、刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，而非指「後案犯罪之時間」；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。

二、換言之，緩刑之宣告與否，依刑法第74條第1項之規定，除須具備該條第1款、第2款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第74條第1款、第2款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋，自不能反其文義解釋，任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，曲解為「5年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件。

三、惟宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。
（編按：標號為筆者所加）

📌本案情形：
本件依上訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄所示，確有如上訴意旨所稱原審宣示判決之時間，已逾構成累犯事實之前案判決執行完畢5年以後，原判決固於理由貳、四內說明：上訴人雖請求諭知緩刑，然查本件上訴人已成立累犯，「且」不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，其此部分（第二審）上訴，亦屬無據等語，雖誤認原判決宣示時仍在前案執行完畢5年內，稍有微瑕，然顯有斟酌上訴人有構成累犯事實之前案紀錄，故不為緩刑諭知等情，而非單以因上訴人成立累犯，故不符合緩刑要件為唯一之考慮。上訴意旨執以指摘，非合法上訴第三審之理由。其就此上訴不合法律上之程式，應予駁回。

📌裁判全文：
https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,110%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c1788%2c20210127%2c1

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很多同學應該都知道日前大法官做出釋字775號解釋，跟累犯有關。姑且不論這號解釋是否妥適、在實務上所產生的影響為何，我們來簡單說說對考試有什麼影響。

先來看看解釋文的內容：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執⾏完畢，或⼀部之執⾏⽽赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑⾄⼆分之⼀。」有關累犯加重本刑部分，不⽣違反憲法⼀⾏為不⼆罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應⼒薄弱等⽴法理由，⼀律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致⽣⾏為⼈所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其⼈⾝⾃由因此遭受過苛之侵害部分，對⼈⺠受憲法第8條保障之⼈⾝⾃由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條⽐例原則。於此範圍內，有關機關應⾃本解釋公布之⽇起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發⽣上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。刑法第48條前段規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」與憲法⼀事不再理原則有違，應⾃本解釋公布之⽇起失其效⼒。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效⼒，刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。

從解釋文脈絡看來，累犯的定義跟要件被認為是沒問題的，而在國家考試有關最愛考的就是成立要件，所以至少就考古題而言，既然多數都是在考成立要件（是否構成累犯），當然此部分還是可以參考，且未來考試也完全沒有影響，考生還是要瞭解並熟記。

至於法律效果的部分，現行法規定「加重本刑至二分之一」，這個意思是只要被告具備累犯的成立要件，法官沒有裁量權，一律要加重，只是加重的範圍最高到二分之一。也就是說，在二分之一範圍內，法官一定要加重本刑，可能加重三分之一、四分之一、五分之一、十分之一等等，最重就是加重到二分之一，但是不能不加重。這個部分被大法官認為違憲（不符合憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條⽐例原則），所以要求立法者須在二年內修法。簡言之，立法者應該會修法把累犯的法律效果改成「得加重本刑至二分之一」，多一個「得」，給法官裁量權，不是構成累犯要件就一定有加重，不加重也是可能的選項。說實在的，就考試而言，累犯的法律效果在國家考試本來就很少出，較近期的是97年還是98年的輔大轉學考考過：「構成累犯是否一定要加重至二分之一，加重三分之一是否合法？」，因此，同學只要知道現行法是一定要加重本刑，最多加重至二分之一，釋字775則要求二年內修法，修成「得加重本刑至二分之一」，如此而已。

至於刑法第48條前段規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」，這個本來是因為累犯一定要加重，沒加重好像就量刑有誤，為了方便救濟此瑕疵，立法者規定可以直接向法院聲請裁定更定其刑，不過釋字775認為此與憲法⼀事不再理原則有違，應⾃本解釋公布之⽇起失其效⼒，因此日後若構成累犯，但沒有加重本刑，判決確定後就是確定了。至於刑訴477條第1項是要依刑法第48條更定其刑的程序規定，既然刑法48條前段被宣告違憲而立即失效，刑訴477條1項自然也同其命運而立即失效。講那麼多，48條本來就只有在選擇題有可能會出，所以只要知道一下就可以了。

總的來說，司法院釋字第775號解釋對國家考試影響並不大，也不會因此減少什麼準備的負擔，所以累犯要件記很熟的並沒有做白工，沒念熟的還是要認命好好記憶理解一下。

立法委員李俊俋針對行政機關將採取預防性羈押手段對付參與公民運動之人民，要求內政部部長陳威仁說明對預防性羈押的見解。

李俊俋委員指出，上從行政院長，下至內政部長、次長，一群法律外行人拼命對外解釋刑事訴訟法第101條的構成要件。刑事訴訟法第101條重點不在於相關言論的次數，而是在有重複犯罪的情況下，且警方只能建議檢方向法院聲請羈押，必須法官才能決定羈押與否。

李俊俋委員強調，網路上這些的群眾號召行為根本尚未構成重複犯罪的要件，也沒有經過司法判決，內政部憑甚麼自行認定抗爭民眾已是累犯？！

李俊俋委員直指，許多藍營政治人物在2004年總統選舉及2006紅衫軍事件中的言論比這些公民更加激烈，還透過媒體不斷放送。按照內政部標準，這些人物也應該被羈押！李俊俋委員最後要求，內政部在處理集會遊行或民眾抗爭，必須審慎思考法律適用的一致性，不要因為身分背景的不同而有所差別，李俊俋委員重申，法律面前人人平等！

立法委員李俊俋針對行政機關未來採取預防性羈押措施，質詢內政部長陳威仁對預防性羈押的見解。李俊俋委員表示，上從行政院長，下至內政部長、次長，一群法律外行人拼命對外解釋刑事訴訟法第101條的構成要件。刑事訴訟法第101條重點不在於相關言論的次數，而是在有重複犯罪的情況下，警方只能建議檢方向法院聲請羈押，必須法官才能決定。李俊俋委員強調，網路上這些的群眾號召行為根本還未構成重複犯罪的要件，也沒有經過司法判決，內政部憑甚麼自行認定抗爭民眾已是累犯？！

李俊俋委員更指出，許多藍營政治人物在2004年總統選舉及2006紅衫軍事件中的言論比這些公民更加激烈，還透過媒體不斷放送。按照內政部標準，這些人物也應該被羈押！李俊俋委員最後要求，內政部在處理集會遊行或民眾抗爭，必須審慎思考法律適用的一致性，不要因為身分背景的不同而有所差別，李俊俋委員重申，法律面前人人平等！