爭點：「空白構成要件變更」是否屬於刑法第2條第1項之法律變更？

釋字第103號解釋理由書認為，行政院公告內容變更，僅屬「事實變更」，非法律變更
刑法第2條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第2條所謂法律有變更不符，自無該條之適用。

然部分學說認為，應視刑罰法規的改變是否涉及「價值結構」的改變來判斷（註1）；另有學說指出，在空白刑法的適用上，如果不是依賴補充法令的填補，人民根本沒有具體的規範得以遵循，因此，基於補充法令的實質規範功能以及刑法第2條第1項的立法精神，對於補充刑法空白之行政法規或命令內容的變更，仍屬法律變更（註2）。

註1：許玉秀，罪刑法定原則的構成要件保障功能(上) —— 第十六次修正刑法檢討系統(第一、二、二八至三一條)，月旦法學雜誌第 123 期，2005 年 8 月，頁 18-19。
註2：黃榮堅，基礎刑法學(上)，2012 年 3 月四版，頁 114。

事實上，這個問題涉及罪刑法定原則功能的射程範圍，在此摘錄薛智仁老師文章上對於「罪刑法定原則」的精闢說明：「罪刑法定原則的功能，一方面在保護國民對刑罰的預見可能性，僅在法律有明文規定時才會受到刑罰，法律規定得以成為個人行為的指引；另一方面在實現民主原則及權力分立原則，將干預人民權利最深刻的刑罰權界限，交由具有直接民主正當性、與個案保持一定距離的立法者決定。」此段摘自薛智仁，溯及既往禁止與轉型正義 —— 以東德邊境守衛射殺案為例，中研院法學期刊第25期，2019年9月，頁156。

如行有餘力，亦煩請參考薛智仁，刑法明確性原則之新定位：評介德國聯邦憲法法院之背信罪合憲性裁定，臺大法學論叢44卷2期，2015年6月，頁615-626。

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