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新科影后 #柯佳嬿 與 非常網路公司「#VeryBuy #非常勸敗」購物網站的民事訴訟，佳嬿向法院聲請禁止非常網路公司閱覽、複印與抄錄，准～
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#民事訴訟法 第242條

當事人得向法院書記官聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書，或預納費用聲請付與繕本、影本或節本。
第三人經當事人同意或釋明有法律上之利害關係，而為前項之聲請者，應經法院裁定許可。
卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務秘密，如准許前二項之聲請，有致其受重大損害之虞者，法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制前二項之行為。
前項不予准許或限制裁定之原因消滅者，當事人或第三人得聲請法院撤銷或變更該裁定。
前二項裁定得為抗告。
於抗告中，第一項、第二項之聲請不予准許；其已准許之處分及前項撤銷或變更之裁定，應停止執行。
當事人、訴訟代理人、參加人及其他經許可之第三人之閱卷規則，由司法院定之。
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【考律師差一分沒過告考選部？最高行：應開啟第三閱程序】

📌案件事實

109年5月21日新聞報載，陳男於106年參加律師考試，其智慧財產選選考科目第二題之第2子題（系爭子題，共20分）第1閱卷委員給15分，第2閱卷委員給3分，差距高達12分，已達該子題配分1/3以上，應啟動第三閱程序，然經考選部函復，因第二題 （包含1、2子題，共40分）兩閱分殊僅相差13分，尚未達第二題配分之1/3，不符合第三閱標準，陳男循序提起行政訴訟。

📌📌本案爭點

✏️考試院是否應依閱卷規則第7條第4項但書准許陳男之「第三閱程序」？

（一）第三閱啟動標準：「各題兩閱分數相差達該題題分3分之1以上時，得另請閱卷委員1人評閱」（閱卷規則第7條第4項但書參照）

（二）高等法院：第三閱程序係以各題為計分範圍，不包括系爭子題，故第二題（含1、2子題）之兩閱分數則僅相差為13分，尚未達第二題配分1/3（即40分/3≒13.33分），不符合第三人重閱標準。

（三）最高法院：第三閱程序計分範圍亦包含各子題，故是否達1/3應以該子題分數做計算，故系爭子題兩閱分數相差12分，已達題分3分之1（即20分/3≒6.66分），符合第三人重閱標準。

✏️是否有判斷餘地遭濫用之情事而可依典試法第28條第3項「再行評閱」？

（一）考試評分係根據閱卷委員個人學識經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性及屬人性，故針對系爭子題「是否構成犯罪」之評分閱卷委員自有判斷餘地，然若有錯誤之事實認定、違反正當法律程序等情，自有判斷餘地遭濫用，應再行評閱。

（二）高等法院：第1閱卷委員係認陳男作答內容為「不構成犯罪」評為15分，而第2閱卷委員卻認其作答內容係「構成犯罪」評為3分，兩者針對是否構成犯罪意見相歧，係出於其中一位閱卷委員錯誤事實認定而有判斷餘地遭濫用之情事。

（三）最高行政法院：閱卷委員應為如何之評分，自非僅從試卷所載形式上去辨識作答內容係「不構成犯罪」或「構成犯罪」等文字，尤其在作答內容根本未出現上開答案，或是作答文字模稜兩可等情，尚難僅因兩位閱卷委員之判斷不同而有濫用判斷餘地之情事。

📌📌本案法律評論

✏️就是否應開啟第三閱程序，本文認為閱卷規則第7條第4項係計分範圍亦包含各子題，除因該規則並未排除子題之適用外，各子題內容、配分皆各自獨立，既有其獨立配分，以母題作為是否達3分之1之第三閱判斷標準，並非有理。

✏️就閱卷委員是否濫用判斷餘地，本文採否定見解，因在法律領域，常有見解歧異之情形；且系爭子題非如選擇題有確定答案，在文義表達上更因閱卷者不同而有不同理解；又，考生是否明確表達構成犯罪、論理矛盾導致結果與文字不一，亦可能影響閱卷委員認定「是否構成犯罪」之判斷。考試評分具有「高度屬人性及專業性」，不能僅依兩位考官認定不一而有錯誤事實認定之情事。

✏️綜上，雖閱卷委員無濫用其評分之判斷餘地，惟陳男已符合第三閱之開啟標準，考試院自應准許第三閱程序。

📌新聞連結
https://udn.com/news/story/7321/4581062

鄭深元律師、鍾采玲實習律師 撰

#第三閱 #重新評閱 #再行評閱 #律師考試 #國考 #判斷餘地 #閱卷委員 #典試法 #閱卷規則 #法律

好久沒跟大家分享最高法院具有參考價值的裁判了，剛剛發現最高法院又悄悄地把108年8月份具有參考價值裁判放上網站了!
一、107台上518判決（法條競合）
「刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸『雙重評價禁止原則』，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有『普通法與特別法關係』、『基本法與補充法關係』、『狹義法與廣義法關係』、『全部法與一部法關係』、『重法與輕法關係』等作為判斷標準。」

這則判決剛好幫大家複習一下法條競合的內容，較無特別新的重點要說明。

二、108台上2421判決（沒收過苛條款運用）
「過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。．．．刑事訴訟法第455條之26第1項規定，參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。惟該條規定之適用，係以第三人成為參與人為前提。」

這則判決提及沒收關於實體法及程序法的兩項重點，實體法部分即為刑法第38條之2過苛條款，基於憲法比例原則的展現，不論是普通刑法的沒收或特別刑法的沒收規範皆有適用。程序法部分則是再重申了107年5月份具有參考價值裁判的意旨(107台上2101判決)，第三人沒收必須遵守控訴原則，亦即檢察官於起訴時有聲請第三人沒收者，法院始得依職權適用刑訴第455條之26對第三人(亦即參與人)諭知沒收判決。

三、108台抗536裁定（不准易科罰金前的正當法律程序）
「尤其在現行實務上，檢察官指揮執行，係以准予易科罰金為原則，於例外認受刑人有難收矯治之效或難以維持法秩序始不准易科罰金，則於否准易科罰金時，因與受刑人所受裁判主文諭知得以易科罰金之內容有異，對受刑人而言，無異係一種突襲性處分，參酌行政程序法第102條及行政罰法第42條分別規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會，暨行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會之同一法理，倘能予受刑人就己身是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形有陳述意見之機會，再由檢察官為准駁易刑處分之定奪，自與憲法保障人權及訴訟權之宗旨無違。」

這則裁定其實出題機率頗低，不過個人覺得挺有趣的，因此也跟大家分享，此裁定處理的部分係刑罰論關於易科罰金制度的問題，由於現行規範下，雖法院於判決主文中會諭知易科罰金之額度，但執行層面是否真能易科罰金而不執行自由刑，係由檢察官決定，因此裁定中才會認為往後檢察官認為被告若有刑法第41條第1項但書所指「但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者」，應給予被告陳述意見之機會，始得符合正當法律程序。

四、108台抗1074裁定（被告於特別救濟程序中的閱卷權）
「參酌司法院釋字第762號解釋已宣告上開規定未賦予被告得請求付與卷宗筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符等旨，本諸合目的性解釋，判決確定後之被告，如因上揭訴訟之需要，請求法院付與卷證資料影本者，仍應予准許，以保障其獲悉卷內資訊之權利，並符便民之旨。至於判決確定後之刑事案件被告，固得依檔案法或政府資訊公開法之相關規定，向檔案管理機關或政府資訊持有機關申請閱卷，如經該管機關否准，則循一般行政爭訟程序處理；惟因訴訟目的之需要（如再審或非常上訴），而向判決之原審法院聲請付與卷證影本，實無逕予否准之理，仍應個案審酌是否確有訴訟之正當需求，聲請付與卷證影本之範圍有無刑事訴訟法第33條第2項應予限制閱卷等情形，而為准駁之決定。」

這則裁定非常重要值得同學一看再看，此則裁定可說是直接承認了刑訴第33條第2項亦應適用於裁判確定後欲聲請再審或非常上訴之被告，可謂解決了長久以來法未明文規定的困境，未來考場上碰到類似的爭點即可參考本裁定意旨作答。