爭點：於傷害致死罪中，基本傷害行為之既未遂，是否影響加重結果犯之成立？

一、實務見解

最高法院其實並沒有對這個問題有深刻的討論。就目前的最高法院判決來看，加重結果犯之成立，不以基本行為既遂為必要，若基本行為未遂，並依刑法第25條第2項有處罰未遂的規定，因而產生加重結果者，仍有成立加重結果犯的可能性。

■ 最高法院99年度台上字第2964號判決

加重結果犯之成立，不以基本犯罪既遂為必要，如基本犯罪未遂，並設有處罰未遂犯規定，因而發生加重結果者，即屬構成。倘基本犯罪未遂，亦未有處罰未遂犯之規定時，雖加重結果已發生，仍不能成立加重結果犯，此時應視刑法對於該加重結果是否設有處罰過失犯之規定，或有無合於其他犯罪構成要件，而分別論處。

二、學說見解（註）

許恒達老師認為，加重結果犯之所以提高刑罰，是因為行為人在基本犯罪實現的過程中，難以控制行為產生的風險實現程度，從而引發加重結果。因此，參考德國學者Jakobs的見解，指出加重結果犯成罪的關鍵：損害流程與風險具有「同一性」（Risikoidentität）。詳言之，加重結果於客觀上必須源於基本犯罪的同一風險；而主觀上，行為人必須誤判風險實現程度，才能適切說明加重結果犯提高刑罰的原因。

而在傷害致死罪中，行為人要構成該罪，故意傷害行為（基本犯罪）與致死或致重傷之結果（加重結果）必須源自同一風險流程，故意傷害行為的風險必須在傷害結果中實現，接著再實現於致死或致重傷之加重結果，始足當之。倘若加重結果並非源於基本犯罪結果的同一流程，兩者須論以想像競合犯，而不能論以加重結果犯。

註：整理自許恒達，論傷害致死罪的歸責基礎——評最高法院97年度台上字第3104號判決，重新省思結果加重犯的歸責基礎（第2年），科技部補助專題研究計畫成果報告期末報告（計畫編號：NSC 102-2410-H-004-100-MY2），查詢網址：http://nccur.lib.nccu.edu.tw/bitstream/140.119/115012/1/102-2410-H-004-100-MY2.pdf（最後瀏覽日：2020.3.31），頁14-17。