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〔#祭祀公業派下員傳男不傳女，合憲？#從釋字728看國家保障基本權之義務〕

先前的文章〔#基本權利理論#人民有ＯＯ的自由？〕介紹了基本權利類型及相應國家義務，而國家對於基本權利保障的義務，包括禁止過度侵害與禁止保護不足。

然而，此兩者在個別問題中通常是一體兩面，國家作為保障基本權的角色，在此兩者之間應該如何平衡？今天就從釋字第728號解釋與壯士們聊聊國家對於基本權之取捨與平衡。

▌釋字第728號解釋之爭點所在

釋字第728號解釋之審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段之規定」（下稱本規定），也就是說，大法官須判定本規定所稱「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」是否合憲。

而本規定中提及之「規約」依循傳統之宗族觀念，大都限定以男性為派下員，多數情形致女性不得為派下員。這樣的情形，是否有違憲法第七條所保障之性別平等？

▌祭祀公業和派下員是什麼？

根據祭祀公業條例第三條之規定，祭祀公業為「由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，其成員多為同姓宗親或親戚。而祭祀公業中之財產多以不動產居多，擁有祭祀公業管理權，通常等於享有一定程度之地方人脈。

而根據上開同條規定，派下員為「祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人」，其所擁有之權利則稱作派下權。然而，因祭祀公業所涉及之土地複雜，故其常因派下權不平等而產生糾紛。

▌大法官怎麼說？

大法官認為，祭祀公業的設立及存續，涉及設立人及其子孫的結社自由、財產權與契約自由。

又本規定中所提之規約涉及私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條、第十五條，及第二十二條對於結社自由、財產權、契約自由與私法自治的保障，原則上應予以尊重。

且祭祀公業存在於台灣社會已久，人民早已發展出一套彼此共同遵守的實踐方式。若積極用法律去規範人民應該如何運作，可能侵害人民長久以來的法律確信，也可能造成法秩序之動盪。

故雖本規定造成了「實質上的差別待遇」，然其形式上並未以性別作為認定派下員之標準，且為維護法秩序之安定與法律不溯及既往原則，仍應認為本規定合憲。

▌過度侵害與保護不足的拉扯

然而，這樣避免過度侵害結社自由與財產權等基本權利的同時，也造成了對婦女地位平等保護不足的問題。

事實上，真正的關鍵不在於派下員的資格，而在於女性繼承財產與持份，以及此身份及財產衍生之社經地位。若家族中之女性有意祭祀祖先（如繼承姓氏），卻單純基於性別無法獲得財產，可能與民法以特留份保障女兒之立意相左。

大法官亦在解釋文中提及本規定對於人民基本權保護不足之處，如祭祀公業條例第四條第一項後段之規定「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」

即是以性別作為認定派下員之標準，又其他規定雖已基於性別平等原則為相關規範，整體派下員制度之差別待遇仍然存在。

然國家基於憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項，應有促進性別地位實質平等之義務，又參酌聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW）之規定，對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐不同性別地位之實質平等。

▌合憲非難

這種情形一般稱作「合憲非難」，即該規範目前雖合憲有效，但仍具有違憲疑義，大法官通常會在判決理由中提醒立法機關該法規應與時俱進，適時檢討修正。

也因此，行政院及其他立委們為實現憲法所保障之性別平等精神，及配合「消除對婦女一切形式歧視公約」，保障女性享有平等法律權利，皆針對祭祀公業條例提出許多修正草案，希望就法律權益上實質促進性別平等。可惜這些提案最終都石沈大海，至今尚未通過。

▌不同意見

認為本案違憲的大法官們也提出了不同意見書。

羅昌發大法官認為，本規定表面上雖無歧視之文義，但我國社會以男性作為祭祀祖先之主體的傳統觀念已形成對女性之「結構性歧視」或「系統性歧視」。

羅大法官主張「其規定已超乎『間接歧視』之情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。」並力持國家應積極消除對女性具有歧視目的、效果，及其對女性角色定型之偏見、習俗與慣行。

李震山大法官則表示，私法自治與法安定性並不足以構成排除平等之事由，私人間的法律關係不應基於私法自治而排除於基本權效力之外。

▌結論

釋字第728號解釋展現了多數大法官對法安定性與進步價值的取捨，多數意見選擇尊重現存的法秩序，以合憲非難的方式去處理。

對若以進步價值的角度論之，可能會對大法官的決定有所困惑及疑慮。然而，憲法貴為國家基本大法，更須尊重法體系，因為法律不安定，憲法也就不會安定哦！

換作各位壯士們，會如何取捨呢？歡迎在下方留言告訴我們！

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關於釋字728
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解釋文
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祭祀公業條例第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」並未以性別為認定派下員之標準，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，但該等規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於私法自治，原則上應予尊重，以維護法秩序之安定。是上開規定以規約認定祭祀公業派下員，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。
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解釋理由
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祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（祭祀公業條例第三條第一款規定參照）。其設立及存續，涉及設立人及其子孫之結社自由、財產權與契約自由。
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系爭規定雖因相關規約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。
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惟祭祀公業條例第四條第一項後段規定：「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」係以性別作為認定派下員之分類標準，而形成差別待遇，雖同條第二項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員……。」第三項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」等部分，已有減緩差別待遇之考量，且第五條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」亦已基於性別平等原則而為規範，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在。按「中華民國人民，無分男女……，在法律上一律平等」、「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等。」憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項分別定有明文。
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要批評可以 但請先仔細看過一遍解釋文跟解釋理由 法律不溯及既往是非常重要的原則 要讓大法官做出可以溯及既往的解釋 自然必須是十分重大的 跟公益高度相關的理由 才能這樣做 因為溯及既往會對法秩序產生十分重大的破壞
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祭祀公業規約的性質屬於高度的私法性質 自然要十分重視捐助成立者的意思 當初捐助者有這樣的想法 雖有重男輕女的意味存在 但仍然必須尊重 大法官找不到足夠重大的公益理由可以支持這樣會造成法秩序重大破壞 違反捐助者意願的解釋 是可以理解的 當然這樣的解釋不符合許多人的期待 遭批評難免 但不要就這樣徹底否定了大法官的貢獻 過去大法官做出相當多促進性別平等的解釋文 不應該一個釋憲文不符期望 就被這樣被徹底否定
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另外為什麼這個新聞這麼少人討論？不是因為不重視性別平等議題 而是因為受到祭祀公業影響的人實在是太少了...而且絕大多數人連祭祀公業是什麼都不知道 根本沒辦法討論...

拒絕婦女人權倒退嚕 堅持憲法真平等

司法院大法官昨日作成的第728號大法官解釋，讓我相當訝異，多數大法官竟認為〈祭祀公業條例〉第四條第一項前段規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」--這類歧視女性的習俗規約，並未違反憲法第七條所揭示的性別平等原則，不致侵害女子的財產權，大法官的理由為「維護法秩序安定及法律不溯既往原則」。

台灣從清治時期就是一個移民社會，當時來台灣開墾的移民為了能夠延續祭祀香火，往往集資共同購置田產，作為往後共同拜祭先祖的根本。在只有男人擁有財產的過去，女人沒有資格繼承、無法成為祭祀公業的「派下員」，承繼祖先留下的香火與田產。隨著時代改變，性別平權意識抬頭，法律當中父權條款紛紛被修正的此時，我們也必須處理祭祀公業當中的性別不平等問題。2007年《祭祀公業條例》的立法，在第5條認定立法過後的繼承資格不分男女，卻在第4條保留了過去的父權傳統，規定施行前已經存在的祭祀公業依規約認定派下員，如無規約則以男系子孫為派下員。這個規定受到許多婦女團體的批評，認為違反了憲法的平等原則，也違反了我國已經簽署的《消除對婦女一切形式歧視公約》。

去(2014)年的12月1日，立法院內政委員會開會審查祭祀公業條例相關的修正草案，行政院版對第四條提出的修正方式，僅修改第四條第一項後段及第二項，以男系子孫、未出嫁女子、贅夫等形式上不符合性別平等要求的文字，卻未處理更普遍存在，於規約排除女性的性別不平等。因此，我在審查會上提出了修正動議，要求不管有無規約，「派下員身份不得因性別而有歧視差異」，但受到內政部以「法安定性」為由加以反對，無視於憲法第七條所揭示「中華民國人民，無分男女在法律上一律平等」、以及憲法增修條文第十條第六項提到「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」！於此兩重大法益衝突之際，應如何調和？經我據理力爭，當日主席做成決定，要求內政部衡量性別平權再去研議。

但令人遺憾的是，昨日公布的第728號解釋中，大法官多數意見並未回應已經在立法院進行的討論，論述並且捍衛憲法所宣示的平等原則、解釋在祭祀公業問題中應如何與其他原則調和，而是以「私法自治」、「法安定性」為由，認定祭祀公業條例第四條第一項前段規定，即使是適用後，產生如同聲請事實中，當事人縱擔負了扶養父親的責任，卻因為祭祀公業章程上寫明：「登記在案派下員亡故時，其直屬有權繼承人公推一名為代表繼任派下員，惟依照政府有關規定，凡女子無宗祠繼承權。」而被排除了繼承資格，這樣對女性歧視、不平等的結果，該條文都不違反憲法的性別平等規範。

就如同李震山大法官在不同意見書中提到，對「私法自治」的尊重，並不是打造成銅牆鐵壁的「憲法外空間」，將私人間法律關係皆排除於「基本權利效力」之外。而在祭祀公業的「法安定性」與憲法第七條的性別平等要求之間，應有的憲法論理也絕不是「將不遵守平等原則所生『憲法層次』的法安定性問題，矮化為既有祭祀公業維護男性為主的『法律層次』的安定性問題，再將之收納入『私法自治』的黑箱裏，欲使之永不見天日」，李大法官引用了過去我所提起釋憲聲請而做成的第410號解釋，說明在性別平等與男人擁有財產的傳統之間，「捍衛憲法原則優於法安定性」，並以第620號解釋為例，若要給予已經確定的法律關係適度保障，可以在立法時加入合理的過渡條款或其他補救措施，但絕非擁抱「過去是過去，現在是現在」的粗糙切分。

即便我們對於大法官多數意見感到失望，但也從李震山、葉百修、羅昌發幾位大法官的不同意見書當中，看到憲法解釋機關的指引。身為以立法、修法來捍衛憲法的工作者，改變不符合憲法平等規範的法律，我們當然責無旁貸；身為婦運的工作者，我雖然遺憾看到多數意見竟擁護父權傳統，也絕不會停下腳步，繼續堅持當一個拒絕停留在不平等過去的女人。