#最高法院108年度台上字第3615號判決

刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「#雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。

在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。

至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為 #單純之行為單數（或稱 #自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為 #構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為 #自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。

倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。

📌想像競合犯可否宣告輕罪保安處分？─大法庭首例刑事裁定

被告以一行為觸犯數罪名，從一重論處所犯重罪之「刑罰」，應（或得）否依其所犯輕罪一併宣告「保安處分」？因最高法院歷來裁判有肯定說、否定說之不同見解，滋生疑義，本篇為林鈺雄（臺灣大學法律學院教授）受託提出之鑑定意見。

最高法院108年度台上大字第2306號乃我國大法庭新制上路後，最高法院第一件大法庭刑事案件，具有指標性意義。本鑑定意見書採肯定說，本文分別從刑法競合論（真正競合之本質）、現行法解釋論（文義、沿革、體系、目的、合憲性解釋）及比較法（德國、瑞士、奧地利刑法）觀點論證，結論認為作為真正競合之想像競合，重罪刑罰無論如何從重（或加重），皆無法吸收輕罪保安處分，依立法意旨輕罪保安處分仍應（或得）宣告。

至於組織犯罪防制條例強制工作規定本身的違憲宣告問題，則是大法官的職責，而非大法庭制度所預設之任務，兩者層次有別，不宜混淆。

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※本文出處：想像競合犯可否宣告輕罪保安處分？──最高法院108年度台上大字第2306號案鑑定意見書／ #林鈺雄，月旦法學雜誌第299期

【 近年非常重要的刑法爭議，請考生務必點開來仔細看！ 】

參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的糾葛，是近年實務討論的重點。老師將這個問題，有層次、有脈絡地整理思考問題點給各位：

▌爭議一：參與犯罪組織罪與加重詐欺罪之競合

行為人以一個參與犯罪組織之繼續行為（構成要件行為單數，詳後述），期間違犯數個加重詐欺罪，此時應如何競合？

目前最高法院多數見解認為，參與犯罪組織罪應與「第一次」成立的加重詐欺罪想像競合後，再與其餘加重詐欺罪數罪併罰。

上開見解尤其體現在「最高法院108年度第337號刑事判決」的說明（刑七庭何信慶法官主筆）：倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷，其餘加重詐欺罪則論以數罪併罰。

蔡聖偉老師認為，參與犯罪組織罪的保護法益為公共安全和秩序，而三人以上犯加重詐欺罪僅保護財產法益，與維護公共安全秩序無涉，兩罪的不法內涵不同，若要完整評價行為人的犯行，應論以真正競合。而因參與犯罪組織罪屬繼續犯，透過先前積極加入犯罪組織和後續不退出之不作為，結合成一個行為單位，應合一整體評價為構成要件行為單數，於參與犯罪組織行為與詐欺行為具有局部同一性的情況下，就行為人同時觸犯之參與犯罪組織罪及三人以上犯加重詐欺罪，論以想像競合，上開見解值得贊同。（註1）

此外，判決提到「自不能『以小包大、全部同一』」，實際上隱含學說對於「夾結效果」與「去夾結效果」的思考。所謂「夾結效果」，係指於行為部分合致的基礎上，若行為人在實施犯罪（通常是繼續犯）期間另犯他罪，此時二者行為即有部分合致關係。而在法律效果的判斷上，為了避免單一犯罪受到重複評價，學說即以此原則作為評價標準：以實行之繼續行為為「夾子」，將其他各罪「夾」成一行為，如此一來，所有罪名都能想像競合。但問題是，倘若夾結的繼續行為法定刑輕於被夾結的犯罪，若仍論想像競合，將無法達成充分評價原則，此時應否定夾結效果，一般稱為「去夾結效果」。（註2）

但去除夾結效果後，該怎麼處理？目前有兩種做法：

第一種作法即目前實務所採，最高法院107年度台上字第1066號判決（刑一庭林恆吉法官主筆）指出：倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。

但蔡聖偉老師認為，最高法院的上述主張，會忽略剩餘加重詐欺罪與參與犯罪組織罪實行行為有所重合的事實，也就是說，為什麼剩餘的加重詐欺罪不能和參與犯罪組織罪形成構成要件行為單數？因此，蔡老師參考德國學者Jakobs教授的見解，提出第二種看法：應先針對全部加重詐欺罪數罪併罰，並依刑法第51條定出執行刑的量刑範圍，再接著和參與犯罪組織罪成立想像競合，並將「併罰之加重詐欺罪之量刑範圍」和「參與犯罪組織罪之法定刑」互相比較輕重，依刑法第55條從一重處斷。（註3）

當然，第二種作法不是沒有缺點。薛智仁老師認為，此一說法曲解了「從一重處斷」的內涵，因為想像競合的刑度比較，是指各罪「法定刑」的比較，而不是「執行刑」與「法定刑」的比較。倘若數罪併罰後的執行刑比他罪的法定刑來的重，且所定的執行刑沒有量刑空間下，法院要如何對輕罪進行量刑，會發生適用上的難題。（註4）

▌爭議二：刑法第55條但書封鎖效果之範圍為何？

首先必須釐清刑法第55條「從一重處斷」的意涵，才能接續討論後面的問題。

刑法第55條之「想像競合」，係以行為人所犯數罪侵害不同法益為前提，各自具有獨立的不法與罪責內涵，無法互相取代，此時為了貫徹充分評價原則，法院必須考量行為人所犯各罪，並宣告行為人實現的「全部」罪名，而不是只宣告其中較重的罪名，較輕的罪名則不予宣告，而產生漏未評價之誤，此即學說所稱「想像競合的釐清作用」。（註5）

當我們確立參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的想像競合中，所謂「從一重處斷」係應宣告「全部罪名」，亦即必須宣告參與犯罪組織罪後，接下來的問題是：法院能否於處斷加重詐欺罪之後，另依據組織犯罪條例第3條第3項規定，諭知強制工作處分？

最高法院108年度台上字第808號刑事判決（刑七庭李英勇法官主筆）係採肯定見解：參與犯罪組織與加重詐欺行為，從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等各面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。

然而，最高法院108年度台上字第4號刑事判決（刑九庭莊松泉法官主筆）卻持不同見解：由於刑法第55條但書僅限於輕罪「科刑」的封鎖作用，並不包含「拘束人身自由保安處分」的封鎖作用，若如此解釋，恐違反罪刑法定原則。詳言之，行為人雖涉犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段參與犯罪組織罪，惟行為人所犯之參與犯罪組織罪既已與加重詐欺罪想像競合，而從重論以加重詐欺取財罪，此時既未就行為人等併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，自無再宣告其等應令入勞動場所強制工作之保安處分。

至於哪一個見解會成為最後的定見？就看大法庭怎麼決定吧！

註1：整理自蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合──評最高法院107年度台上字第1066號刑事判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁185-187。

註2：整理自薛智仁，想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決，月旦裁判時報第86期，2019年8月，頁52。

註3：整理自蔡聖偉，參與犯罪組織罪與加重詐欺罪的競合──評最高法院107年度台上字第1066號刑事判決，月旦法學雜誌第292期，2019年9月，頁190-191。

註4：整理自薛智仁，想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決，月旦裁判時報第86期，2019年8月，頁53。

註5：整理自薛智仁，想像競合之輕罪封鎖作用──評最高法院108年度台上字第337號刑事判決，月旦裁判時報第86期，2019年8月，頁55。

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立法委員林佳龍今日在經濟委員會表示，中國在上海設立自由貿易試驗區有四大戰略目標，第一，對應美國所提出的TPP，並為日後可能的加入做準備。第二， 增強中國相對於RCEP的競爭力，並伺機在金融等領域吸納更多原本屬於香港及新加坡的業務。第三，藉由推動制度改革，加速中國內部的經濟轉型。第四，提升對台灣的磁吸力量，透過自由化及便捷化，自台灣招攬更多投資與人才。林佳龍強調，中國上海自貿區背後代表的是全盤的經濟結構調整，台灣不能繼續停留在自由經濟示範區的原始構想，而是必須審時度勢，動態的做出調整，盡速與中國自貿區建立起良性的競合關係。

對此，經建會主委管中閔則表示，自由經濟示範區是一個發展的過程，不是終點。因為目前在台灣內部，對於經濟自由化及擴大開放仍有不少疑慮，所以政府希望從小規模的試點開始做起，如果成果不錯，大家也都可以接受，那麼就可以進行推廣，並以自由經濟島作為目標。

然而，林佳龍也提出質疑，指出自由經濟示範區的第一階段雖然已經上路，但那還僅限於港區關務的小規模調整，真正重要的第二階段，所需的法源依據，卻還停在行政院，就連立法院都還沒收到最新資料，只能依靠媒體上的訊息來拼湊，他要求經建會必須立刻向立法院提供自由經濟示範區特別條例的最新版本。

此外，林佳龍也強調，上海自貿區除了對台灣可能會造成磁吸效應之外，也具備相當合作的契機，他提醒經建會不要只從競爭的角度去區隔台灣自經區與上海自貿區。對此，管中閔則表示，基本上台灣與上海的關係，就現狀來說，還是競爭性大於合作性，不過，上海所提出的許多開放項目，並未獲得北京中央業務主管單位的背書，國務院也沒有照單全收，因此，上海自貿區到底能做到什麼程度，還要再觀察。

今(25)日立法委員林佳龍在內政委員會就「兩岸服務貿易協議洽簽進度、實質效益，及兩岸電子商務市場競爭關係之現況-以淘寶網為例」向陸委會主委王郁琦及經濟部次長卓士昭提出質詢。

林佳龍指出，至於電子商務平台部分，大家都關心的焦點是台灣還有很多網站被中國所直接封鎖，這會直接影響到台灣電子商務服務業業者的跨境服務條件，經濟部應該拿出具體對策改善現狀。林佳龍要求經濟部提出到底多少網站被封鎖，以及改善對策。

林佳龍針對兩岸服務貿易協議與自由經濟示範區競合的問題質詢經濟部卓士昭，目前自由經濟示範區對於大陸人士來台執行業務的放寬，會不會影響台灣在ECFA服務貿易上的談判籌碼？台灣都單方面開放給中國大陸了，我們究竟有沒有換到大陸什麼，譬如在特定承諾表上的相對開放措施？

林佳龍舉例，經濟部報告談到「針對雙方超出WTO承諾之優惠待遇，要求一方服務提供者須在該方實質經營滿若干年以上，始可在另一方設立商業據點時，享有該另一方提供之優惠待遇」，但自由經濟示範區目前已經可以允許海外人士以契約方式進行業務承攬，不需要以設置公司等商業據點呈現的方式，難道這樣不會打擊到國內的律師、醫師、會計師、建築師等專業服務業嗎？

卓士昭回答，當初在做兩岸服務貿易談判時並沒有自由經濟示範區的規劃，現在服務貿易談判又談到差不多了。林佳龍隨即說，有談判但沒有必要急著要簽屬，我方總要有總體談判的策略。

林佳龍再舉例，從大陸加入WTO的經驗中可知，目前大陸許多服務業都還沒有履行當初的WTO入會承諾，服務業絕大部分是大門開，小門不開，在從業人員上面存在許多限制，使得國外業者即便能在大陸市場成立獨資公司，也不一定能夠順暢的營運，看不出經濟部如何改善。

林佳龍強調，電子商務最大的競爭點在於產品的多元性與交期的快速性，因此配套措施上，如何加速兩岸物流整合與關務上的便捷化，才能讓大陸民眾買到真正的台灣產品，而且在48小時甚至更短時間內收到，否則台灣經營以大陸消費者為主的消費性電子商務平台，結果貨還是要從當地大陸製造者出貨，或者非得在大陸本地設置大型的發貨倉庫，徒增業者的固定成本投入，長期將不會有競爭力。林佳龍也要求經濟部提出具體辦法加速上述的配套措施，並研擬針對特定產品，譬如說台灣的農產品，建立一個先期實驗且政策優惠的通關機制。