爭點：結果迴避可能性理論 v. 風險升高理論

* 以下內容整理自：黃榮堅，論相當因果關係理論——評最高法院八十九年度台上字第七八二三號及高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三號判決，月旦法學雜誌第96期，2003年5月，頁326-327；許恒達，合法替代行為與過失犯的結果歸責——假設容許風險實現理論的提出與應用，國立臺灣大學法學論叢40卷2期，2011年6月，頁707-788（尤見頁738之說明）；王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁204-205。

於客觀歸責理論的第二階段「風險實現」的判斷上，一般認為，結果的發生必須是行為人製造法所不容許風險所引起，且結果與該危險行為間具有「常態關聯」，方能認為行為人的行為有客觀可歸責性。（實務見解可參考最高法院102年度台上字第310號判決）

然而，有一種極端例外情形仍會否定客觀可歸責性，亦即當行為人「事實上」滿足前述要件，但「假設」行為人沒有構成要件行為時，相同的構成要件結果歸責依然會發生，亦即「結果不可避免」時，仍應排除行為人行為之結果歸責。

此類案例常見於過失犯中，其關切的重點在於：若要肯定過失行為的結果歸責，損害後果必須透過遵守注意義務而迴避，學說上稱為「迴避可能性理論」：倘若行為人遵守義務時，仍然「幾近確定可能」導致構成要件結果發生，則行為人所未遵守的法律義務，只是一種無效的義務，此時應排除結果歸責，行為人不成立過失既遂罪。

然而，曾有德國學者以「風險升高理論」加以說明。其認為，不應單獨從危害法益來證立結果歸責，還必須考量刑事政策層面，亦即處罰過失犯的政策目的，不僅是制裁過去侵害法益的行為，還必須能在未來貫徹行為規範（使社會成員遵守注意義務）的管制效能，藉以達到一般預防作用，亦即透過刑罰產生「促令受規範者遵守注意義務」的效果，來影響結果歸責的判斷。

不同於迴避可能性理論，風險升高理論主張應比較兩種情況下的法益危險狀態：假設行為人遵守注意義務時，其所製造的容許風險狀態（現實流程）v.現實上由行為製造的法益風險（假設流程）。倘若後者（現實流程）對法益的危險性比前者（假設流程）更高，則可認為：違反注意義務行為升高了法益風險，基於刑事政策的預防目的，結果可歸責於行為人。

不過，風險升高理論並沒有獲得多數學說的採納，反而飽受批評。批評者認為，風險升高理論將迴避可能性理論之「幾近確定」標準，轉換成「可能性」的標準，只要違反注意義務的行為只要有提高結果出現的「可能性」，就視為危險「已」實現。此舉實際上已將實害犯轉化為危險犯，有不當擴大過失實害犯成罪範圍之疑慮，故不採之。

爭點：打擊錯誤v.擇一故意

一般認為，成立打擊錯誤的前提是：行為人對於實害客體「不」具有故意。若對之有故意，則屬「擇一故意」的情形，即行為人對目標客體與實害客體皆有故意的而言。學說認為，在擇一故意的情形，行為人就已實現者（實害客體）構成故意既遂犯，就未實現者（目標客體）構成故意未遂犯，兩罪依想像競合處斷（註1）。

實務見解可參考最高法院108年度台上字第2428號判決：「殺人之不確定故意，與學理上所謂打擊錯誤之區別，在於前者以行為人對於殺人之構成犯罪事實，預見其發生，且其發生不違反其本意為要件；而後者則指行為人對於特定之人加以打擊殺害，誤中他人，其發生該他人死亡並非其本意而言。倘行為人於著手殺人時，主觀上已經預見到其行為可能發生他人死亡之結果，仍不顧他人被殺害之風險而仍決意行之，即與其殺人之本意初無違背，仍應負未必故意殺人罪責。」

註1：王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁238-239。

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爭點：間接正犯既未遂之認定

關於間接正犯著手時點的認定，目前多數學者係採「後台者之利用時點說」（修正個別解決說），即不應採取從「行為人」犯行認定之整體解決說，因為此說會將著手時點過於延滯，無法有效保護法益。因此，多數學說進而認為，雖然後續被利用人實行行為尚未侵入被害人法益保護的領域，但當行為人完成計劃犯行後，如果侵害效果已經脫離行為人所能控制範圍時，即可認定成立未遂犯（註1）。

實務見解可參考最高法院94年度台上字第2823號判決：「刑法之間接正犯，係利用無責任能力及無責任意思之人，以實施自己所欲實現之犯罪行為；被利用者所為之犯罪行為，無異為利用者之道具行為，利用者與被利用者之關係，並非分擔或共進犯罪行為，被利用者不負刑事責任，而利用者應與直接正犯負同一之刑事責任；又間接正犯中之被利用者之行為，乃利用者誘致行為之當然延長，則間接正犯成立犯罪與否及其犯罪是否既遂，均應視被利用者之行為而定，即以被利用者之行為係犯罪行為為先決條件，若被利用者尚未為犯罪行為，則利用者自無成立犯罪可言，如被利用者所為之犯罪行為既遂，利用者亦為既遂犯，被利用者所為之犯罪行為未遂，利用者之間接正犯，亦為未遂犯。」

註1：許恒達，重新檢視未遂犯的可罰基礎與著手時點：以客觀未遂理論及客觀犯行的實質化為中心，臺大法學論叢40卷4期，2011年12月，頁2405、2410-2412；王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁436。

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