📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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營建工程安全管理實務宣導會
營造業屬於高風險行業，且營造工程在層層轉包後的管理常出現漏洞，造成職災發生死亡率居各行業之冠。為協助營造工地職安衛管理的困境並提升作業之安全性，本宣導會將以災害實例說明營造作業之特性與管理問題，以及營造工地的職安衛承攬管理實務。希冀讓營造業職安管理能更為落實，以降低職業災害發生。

4/30下午受邀參加審計部「各級政府推動社會住宅興辦計畫執行情形專案調查計畫」專家訪談，沒想到只有邀請我一個人，由副廳長主持，共有七位審計部同仁一起諮詢面談，感覺好像接受博士論文口試一般，很特別的經驗。

審計部事前準備工作詳細，業務單位報告初步調查內容，然後提出：政策推動、法規制度及實際執行四大面向七項問題諮詢內容。相關報告內容及討論題綱如下：

業務單位報告

我國當前住宅與房市問題包含高房價、高空屋、高自有率及社會住宅短缺，難以滿足青年及弱勢家戶的基本居住需求。為解決上述問題，政府推動只租不售之社會住宅政策，結合政府興建與包租代管的供給方案，增加政府住宅政策供給面資源，同時透過包租代管民間閒置住宅，讓租屋市場成為無力購屋者正常居住消費之選擇方式，進而發揮租屋與購屋市場相互調控的均衡機制，並健全租屋市場以制衡房價過度上漲的效果，對穩定住宅市場與安定人民居住，具有重大意義。內政部爰報經行政院於106年3月6日核定「社會住宅興辦計畫」，預計於106至113年，由住宅基金支應約307億6,000萬餘元，分2階段辦理，第1階段（106至109年）目標於109年達成直接興建4萬戶、包租代管4萬戶，合計8萬戶社會住宅；第2階段（110至113年）目標於113年達成直接興建12萬戶、包租代管8萬戶，合計20萬戶社會住宅。

據內政部不動產資訊平臺網站所載，第1階段社會住宅興辦計畫執行情形，其中社會住宅直接興建部分，截至109年10月13日止，包含既有、新完工、興建中、已決標待開工、規劃及招標中之社會住宅計4萬2,665戶，與第1階段計畫目標尚符；社會住宅包租代管部分，截至109年9月30日止，媒合計1萬1,055戶，分別為第1期5,157戶及第2期5,898戶，惟其執行情形與計畫目標1萬戶及2萬戶有大幅落差。又為落實社會住宅第2階段目標，行政院於109年9月28日原則同意內政部所報「社會住宅興辦計畫」第1次修正草案。據載，直接興建社會住宅部分，增加中央協助辦理先期規劃、內政部營建署協助地方政府代辦工程或代為營運管理，由國家住宅及都市更新中心（下稱住都中心）直接興建及營運管理、協調國營事業參與興辦等模式，預估將由中央主導推動300處約6萬戶之社會住宅，經內政部指示由住都中心興辦。

鑑於住宅法及行政院國家永續發展委員會108年7月「臺灣永續發展目標」、核心目標11「建構具包容、安全、韌性及永續特質的城市與鄉村」之第1項具體目標為「確保所有的人都可享有適當、安全及可負擔的住宅及基本生活所需的服務，並改善弱勢棲所」，已揭櫫我國住宅政策為使全體國民居住於適宜之住宅且享有尊嚴之居住環境，以保障國民居住權益。本部爰辦理「各級政府推動社會住宅興辦計畫執行情形」專案調查，期發掘其問題癥結，俾提出適切建議意見，增進執行效能，發揮審計積極功能。

一、政策推動面向：

(一)為使國民居住於適宜之住宅且享有尊嚴之居住環境，政府目前係透過住宅補貼（包含租金補貼、自購住宅貸款利息補貼及修繕住宅貸款利息補貼等）、直接興辦社會住宅、社會住宅包租代管等協助機制辦理。

諮詢重點：鑑於目前住宅補貼、社會住宅、社會住宅包租代管之申請及補助條件均不相同，請問政府目前政策擬定或執行方向是否可以達到保障或改善經濟或社會弱勢居住權益並提升其居住環境品質之目標？有無待檢討或加強策進的地方？

(二)99年開始之社會住宅運動，聚焦於爭取保障弱勢者之基本居住權益，挑戰政府長期傾向「市場機制」之住宅政策思維，經過10年努力，我國社會住宅存量占總住宅存量之比率，從99年之0.08％，提升至109年10月之0.19％。現政府訂定8年20萬戶社會住宅政策目標，推估其數量仍僅占全國住宅存量之2.23％。

諮詢重點：請問我國社會住宅存量占總住宅存量之比率多少才適宜？政府應如何於保障弱勢者之基本居住權益與國家財政負擔間取得平衡？

二、法規制度面向：

(一)住宅法於106年1月11日修正，將原第3條社會住宅應提供至少10％以上比率出租予具特殊情形或身分者之規定，修正為第4條提供至少30％以上比率出租予經濟或社會弱勢者，另提供一定比率予未設籍於當地且在該地區就學、就業有居住需求者之規定。又據「我國少子女化對策計畫」支持生養的住宅策略，將積極協調地方政府於後續完工之社會住宅，保留一定比率提供新婚、育有子女者優先承租。

諮詢重點：請問就目前供需情形，前開規定提供至少30％以上比率出租予經濟或社會弱勢者是否足夠？另如再保留一定比率提供新婚、育有子女者優先承租，是否會造成資源排擠效應？

(二)依住宅法第11條第3項規定，中央主管機關應於105年12月23日修正之條文施行後2年內，完成相關租金資料或價格蒐集、負擔基準及補貼金額計算方式之建立等規範。

諮詢重點：請問政府對上開法令規範修正情形，是否能滿足或確保弱勢家戶取得減輕經濟負擔之居住機

三、執行面向：

(一)近來臺北市明倫社會住宅44坪三房型月租（含管理維護費，4萬500元）引發社會關注，使得各界對於社會住宅之租金計算訂定方式有諸多討論。

諮詢重點：
1.興建社會住宅自償率之訂定標準將連帶影響租金計收金額，合理及妥適之自償率為何？又無法自償部分之資金缺口應如何填補，才不會加重政府之財政負擔？

2.住宅法第25條第3項規定：「社會住宅承租者之租金計算，主管機關應斟酌承租者所得狀況、負擔能力及市場行情，訂定分級收費基準，並定期檢討之」。又據內政部興辦社會住宅出租辦法第10條規定：「社會住宅之租金訂定方式如下：一、本部得評估成本效益，參酌國有財產相關規定租金計算，或委託三家以上不動產估價師事務所查估後評定市場租金水準。二、本部得參酌社會住宅所在地直轄市、縣（市）政府所定分級收費規定，及承租者所得狀況、負擔能力訂定分級收費，不得逾市場租金水準。」惟查目前各地方政府對社會住宅租金訂定原則及分級收費標準不一，是否會影響經濟或社會弱勢之居住權益？另社會住宅租金應如何計算及訂定較適當？承租者的負擔能力及市場行情應如何評估？是否應有一致性的評估標準或原則？

(二)政府鑑於全國各市縣除臺北市以外，住宅供給率均呈現供應大於需求之情形，且部分市縣低度使用住宅數量略多，爰推動以包租代管方式興辦社會住宅，於社會住宅興辦計畫中訂定8年8萬戶之目標。106年先由6直轄市政府辦理試辦計畫，目標1萬戶；108年第2期擴大由6直轄市、14縣（市）政府及住都中心辦理，以提供弱勢租屋能有更安穩的居住環境。惟據內政部不動產資訊平台資料顯示，截至109年9月30日止，媒合計1萬1,055戶，分別為第1期5,157戶及第2期5,898戶，執行情形與計畫目標1萬戶及2萬戶有大幅落差。

諮詢重點：請問包租代管執行成效不佳之問題癥結為何？政府應如何因應？

四、綜合面向：
諮詢重點：請問您認為社會住宅要達到永續經營，須具備之條件及考量因素有那些？對於我國目前社會住宅興建及營運有何建議或應改善之事項？


我花了一整個下午二個半小時很詳盡分享我的看法。七位同仁輪番提出問題，我則從理論研究到實務經驗分析各項諮詢重點。這是一場難得詳盡的討論對話，我能夠暢所欲言，大家相談甚歡。個人退休之後，參與這次諮詢的感覺非常不錯。

希望透過這次審計部的諮詢意見，最後能對社會住宅的未來政策有所助益！