#最新【推翻18年前見解，大法官791號解釋出爐：《刑法》通姦罪違憲！警察機關即起不再受理通姦告訴】
　
大法官於今日（2020年5月29日）下午作成「釋字第791號解釋」，俗稱通姦罪的《刑法》第 239 條，因違反《憲法》第22條所保障「性自主權」，以及《憲法》第23條「比例原則」不符，即日失效，讓這個由1935年起訂正的法條，正式走入歷史。同時變更18年前，認定通姦罪合憲的釋字第554號解釋。
　
此次釋憲案討論的另外一個條文，可單獨對配偶撤回通姦告訴，僅起訴第三者的《刑事訴訟法》第 239 條但書，因違反《憲法》第7條「保障平等權」，宣告違憲，即日失效。
　
這是台灣史上第二次針對通姦罪釋憲，2000年，時任高雄地院法官葉啟洲首度挑戰通姦罪的合憲性，當時大法官作成釋字第554號解釋，認定「夫妻忠誠義務是社會基本規範」，未逾越立法形成自由的空間，宣告合憲。
　
■司法院長親自宣示：國家刑罰不應用於懲罰損害個人感情的婚姻關係
　
此次最新的釋字第791號解釋，由自18位基層法官（加1位人民），在5年內對各自承審的通姦案裁定停止審判並聲請釋憲，提出釋憲的法官人數創下空前紀錄。身兼大法官會議主席的司法院長許宗力親自宣示第791號釋憲文指出，國家刑罰應有謙抑性，應處罰危害重大法益行為，而非用來懲罰損害個人感情的婚姻關係，否則就會干預人民隱私，嚴重侵害性自主權核心，且通姦、相姦通常發生在私密領域，國家刑罰若長驅直入調查人民隱私，最後反而影響婚姻關係。

《刑法》第239條宣告違憲、《刑事訴訟法》第239條法令即日失效。意即，台灣從今日起，國家司法強制力不再干預個人的婚姻關係，檢警機關即起不再受理通姦告訴案件。
　
■憲法辯論鑑定人：重新釋憲象徵社會對婚姻關係看法轉變
　
台大法律系副教授、同時是3月底通姦罪言詞辯論鑑定人之一的薛智仁接受《報導者》訪問，分析此次通姦除刑化重新釋憲的主要意義，象徵社會對於婚姻的理解已有改變了，婚姻是兩個有情感的人的自由結合，而不是外在的枷鎖。而重新釋憲也需要契機，主要有3個客觀因素：

（1）20多年前法學界開始討論通姦罪的廢除，由法學者黃榮堅教授借鏡德國廢除通姦罪的修法考量，撰文質疑通姦罪保護婚姻的效果。這不僅可說是學界的主流見解，也是此次聲請釋憲的法官在法學養成過程中所接收的觀念。

（2）兩公約國內法化，國外專家的審查報告兩度指出，通姦罪有違反公政公約17條的問題，應予以廢除。法務部亦因此開始研議，是否廢除通姦罪。不過，法務部考量民意的反對，並未提出廢除的草案。學界也重啟通姦除罪的討論。此時值得注意的是，通姦除罪的論調，已經不再限於通姦罪對於性自主決定權的過度侵犯，而是引進了婦運團體或學者的平等論：通姦罪的處罰不利女性。

（3）在科技進展之下，通姦罪的蒐證及調查手段日新月異，這在實務上造成通姦配偶的隱私受到高度侵犯。不只配偶通常必須違法蒐證（提出通姦證據，也使自己承受被告發犯罪的危險），法官必須在法庭上調查這些性愛畫面。如此難堪的蒐證及調查，會讓承審法官懷疑通姦罪的存在意義。
　
■釋憲案下一個可能的戰場：「侮辱公務員或官署」、「煽惑他人犯罪」
　
薛智仁認為，面對法官聲請釋憲、學者認定通姦罪違憲，值得注意的是主管機關法務部的角色。他推測，法務部在面對民意壓力下，並不願意自行廢除通姦罪，以符合兩公約的要求，交給大法官來宣告通姦罪違憲，這剛好是法務部從民意枷鎖中解套的最佳途徑。法務部在憲法法庭裡的答辯，也可以做如此的觀察：法務部並不是真心反對除刑，但是在民意壓力之下，也只好做出不違憲的答辯。

至於為何大法官在此刻受理通姦罪釋憲，可能是為了幫實務法官解決問題。釋字777號肇事逃逸罪違憲，同樣是有很多法官聲請釋憲，因為這個條文已經被最高法院擴張到令人覺得處罰不合理的程度，又難以期待最高法院自我糾正，大法官只好出手宣告違憲，打開新局。

直到目前，尚無與通姦罪類似的其他《刑法》條文可能被宣告違憲，因為其他涉及妨害婚姻家庭的犯罪，實務上的重要性不高。倒是在歷經馬政府執政後期的各種公民運動，以及318學運的經驗，「侮辱公務員或官署」或「煽惑他人犯罪」等罪名，可能對於言論自由構成過度干預，說不定是大法官會面臨的問題。（文／張子午；攝影／陳曉威）

#延伸閱讀
【「通姦除罪化」橫跨20年的挑戰，兩代法官接力點燃釋憲引信】https://bit.ly/3gALon5
【沈秀華／通姦罪──姑息助長權勢性暴力的惡法】https://bit.ly/3djCskk
　
#報導者 #通姦除罪化 #刑法第239條 #釋憲 #大法官 #憲法 #釋字第791號 #通姦罪

長知識❤️

《信唔信我出律師信告你呀拿！》

早陣子 文科生習醫的奇幻旅程 踢爆有所謂健康產品是偽科學，代理商人於是反擊，要求與文科生在法庭決一高下，甚至出「重賞」徵求大家提供文科生的地址姓名，好讓他可以「出律師信」教訓文科生。

看來我應該先寫一寫有關入稟前要考慮的事 (Pre-trial considerations)，才開始找之前的數。這一篇會比較長，望大家不要 too long not read。__________________________________________

【我的案件有沒有理由向對方出律師信呢？】

前幾篇提到新植物品種侵權問題，有網友問究竟有沒有實質勝訴的案例可供參考。其實很多人見律師，劈頭第一句就會問，究竟他的申索以前有沒有實質勝訴的案例。簡單來說，他們在問：「我有無 cause of action (訴因)」，因為他們害怕自己的申索在法律上不構成任何起訴對方的理由，所以不可以向對方發律師信。

首先，現存的普通法案例不一定都能應用到你的案件上。每一件案件都有其獨特之處，所以律師們經常說 “every case turns on its own facts”。有時一個案例裡的事實或考量，未必一定能套用到你的案件上。但這不代表你會鐵定失敗，因為法律不是一個案例就能定勝負，還有很多很多的因素可以左右大局，況且，律師怎會只用一個案例？再者，就算沒有任何案例，也不等如你不可以向對方發律師信甚至入稟起訴對方。肥人舉個例：假設你與客戶簽了一份簡單的合約，合約定明客戶須在交貨後14天內支付餘下20%的尾數。客戶在交貨後諸多意見又不斷詆毀你的貨物質素，你追了三個月客戶依然不肯付款。你已經有符合法理的訴因，還需要找一個情形和你一模一樣的案例支持才可以向客戶追討嗎？再說，假設有人未得你同意下私自種植及銷售你有新植物品種權的水果，你的水果是前無古人後無來者，你去那兒找一個一模一樣的案例？除非你的申索根本連白癡都覺得是毫無理由的、無聊的或無理取鬧的，否則肥人不認為你要先找到一個「告得入」的案例來支持才向對方發律師信。

現實裡有好多原告人的案件，一望而知已經有足夠理據興訟。這些原告人得到律師的協助向被告發出申索信後，很多時被告可能不等到開審就已經投降賠錢了事。這樣的案件，還未開審就結案，怎會有案例？而且這種情況是很普遍的，因為與訟雙方的誰是誰非，你估大家不會心知肚明？很多時只差原告人踏出第一步，被告才肯投降的。那些所謂「告得入」的案例，其實多是一些複雜得很，或者雙方就某些法律理據爭持不下，非要到法庭解決不可的「大鑊野」。

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【信唔信我出律師信去告你呀？】

好了，當你真的需要發律師信去捍衛自己權益時，有幾項事情你必須注意的。

其實所謂律師信有幾類型，通常都是 Demand Letter (多用於合約糾紛、追討欠租欠債)、Cease & Desist Letter (多用於知識產權侵權或誹謗案)及 Pre-action Letter (人身傷亡案件的申索信)。你先要搞清楚你究竟需要甚麼，而不是胡亂叫律師依你意思而天馬行空地亂寫。此外，很多人不明白發律師信這個行動的意義。第一，發律師信是向對方表明你是認真的（所以不要胡鬧）；第二，你向對方發律師信這一個行為，是給法庭一個印象你是由始至終都是真誠和心存好意的 (in good faith)，例如 demand letter 是提醒人還錢，你不還我才告你；第三，有些律師信是有特定格式的，例如人身傷亡索償案的就是了。你不依從特定格式發信，最後你可能會被法庭譴責，甚至要負上對方的訟費。

律師信的內容絕對不是信口開河，無的放矢就可以，因為訴訟時對方律師必然會拿你的信的內容來對付你的。雖然大部份時候向他人發律師信並不會令你身陷險境，但根據香港法例第559章《商標條例》第26條，如你無理威脅他人侵犯你的商標，要向其提起訴訟，你就有可能被對方向法庭興訟要求濟助，向你追討損害賠償。要不要發律師信，還是找律師諮詢一下吧！

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至於你要怎樣向對方發律師信呢？在一般的案件，例如合約糾紛，你應該一早就有對方的聯絡方法。人身傷亡索償呢，你可從警察方面取得肇事者的資料。你沒有辦法確認？找律師，不是在網上懸紅。肥人經常看到一些「律師信魔人」，動不動在網上跟人說「信唔信我出律師信去告你呀？」雖然現行香港的法律並沒有規定律師信的發送方式，但發律師信最主要的目的是(1)要通知對方他將會面對法律訴訟；和(2)令法庭相信你盡了原告人的責任。那你認為隨便把信 email 到一個電郵地址就可以？如果將律師信以掛號形式寄往對方的住址，你還可以得到郵局的派遞記錄來作呈堂證據。但如果你用 email，你怎能確認電郵地址是對方獨家專用？對方必然收到而沒有被截取、沒有落入 trash box或 spam mail box？法庭要你解釋的時候，你拿甚麼出來證明？Email header record? ISP mail server log file? 還是 WhatsApp 那種兩個藍tick出來放大給法官看？

其實發律師信後的下一步，就是向對方興訟－即發出及派遞你的狀書和申索陳述書。派遞狀書是要按民事程序、《釋義及通則條例》、《公司條例》及一系列的普通法案例所規定的方法。你不可以用你的 iPhone 幫狀書拍照然後 WhatsApp，WeChat 或 email 給對方的。如果對方不是住在香港，你還要向法庭申請許可，才可以發出我們稱為並存令狀 (Concurrent Writ)作海外派遞之用。你認為你可以隨便自己寫狀書然後按自己心意胡亂派遞就可以？

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【其他審前考量】

如果你不幸墮入尼日利亞王子、美國石油工程師、意大利富商或者香港美容MK黨的圈套而想追討賠償的話…

正如上面所述，除了訴因之外，你必須要知道誰是被告和他的地址。然後你要問問自己，這個人有沒有任何資產值得你大費周章去告他。你花了錢告對方，原來對方比你還要窮一千倍，你還考慮告嗎？還是要法庭頒令強逼俊男與你共渡春宵？你還要考慮自己的財力如何？需要申請法援嗎？舉證責任如何，你手上有多少證據？有沒有過了訴訟時限？得到判決後你可以怎樣執行？

告人，可以很容易，也可以很困難。___________________________________________

肥人平常聽過不少人說法律只是文字遊戲，覺得律師的工作只是「寫寫字吧」，亦看過不少人隨意用「出律師信」作威嚇手段但實質「聲大大無貨賣」，結果「出律師信」這四個字變成笑話，間接令律師信失去威嚴與真正效力。

#不是法律意見
#LLB不會教的
#恐嚇人之前望望自己有無踩屎
#莫道你在小實人
#人亦能小實你
#公平原沒半點偏心

<沒有撞到,也算肇事逃逸？>

最近肇事逃逸的新聞特別多,
其中有一個新聞是,女子開車靠機車騎士太近,
騎士受到驚嚇倒地死亡,
女子以為該騎士是與其他車輛撞擊倒地（其實是騎士自摔）,
就沒有停車離開現場,
後來檢察官處理這個案子,
認為騎士死亡並非女子造成,過失致死不起訴,但起訴肇事逃逸,
法院審理後認為女子明知該騎士倒地,卻離開現場,
故以肇事逃逸罪判女子1年4個月～
http://www.ettoday.net/news/20160128/639147.htm

這個判決引起一些討論,
因為如果連碰都沒有碰到,都可以算肇事逃逸,
那你我都籠罩在肇事逃逸一年以上七年以下有期徒刑瞄準的範圍,
真的很恐怖！
（之前大家痛罵肇事逃逸罪太輕,硬修法改成一年以上,
只要碰到就一定吃牢飯,不能易科罰金,除非法院判緩刑,
這樣的民粹修法,就大家一起承擔囉！）

我認為,就這個案件而言,
檢察官既然已經就過失致死部分不起訴,
表示客觀上已經排除女駕駛與機車騎士死亡間的因果關係了,
那怎麼會成立肇事逃逸勒？
況且女駕駛主觀上認識是認為騎士摔倒與自己無關,
事實上也確實沒有發生碰撞,
那女駕駛有沒有肇事逃逸的主觀犯意,也是一個問號！

不過法院審理後卻認為女駕駛有主觀犯意,
理由是這麼寫的：
1.事故發生時，被告所駕駛車輛及被害人所騎乘機車距離甚近，
且被告亦知悉其駕駛過程旁邊有機車行駛，
2.被告於其駕駛車輛內即可聽見機車碰撞聲，
3.於被害人、黃OO所騎乘機車倒地幾秒後，被告旋即減速行駛，
嗣位於副駕駛座之被告之夫亦告知被告機車碰撞之事等情，
足認被告行經事故地點後應旋即知悉該事故之發生
且可能與其駕駛行為有關，
是被告主觀上知悉有人因其駕駛行為受有傷亡，
仍無意留在現場而逕行離開，則被告顯有肇事逃逸之犯意甚明。
（台北地院104交訴24號判決）

法院這個認定,大幅的擴張了駕駛人的注意義務及程度,
反正只要發現有你車子前後左右有車禍,
不管三七二十一,你就不能離開現場,要等警方到場釐清,
不然就是肇事逃逸～

問題是,知悉發生車禍=/=知悉車禍與自己有關
一般人也不因為"知悉"而對車禍被害人有任何救助義務（註）
特別是機車與自己駕駛車輛沒有發生碰撞的情況下,
駕駛沒有感受到碰撞,甚至有看到騎士是自己摔倒,
那一般人的想法都會是,這跟我沒關係,
結果勒,
事後就被法院追究一年以上的刑責,
甚至還判1年4個月（沒有緩刑,要關的）,
這不啻是對一般民眾的突襲～

結語：
一般車禍會衍生兩個罪,
1.過失傷害或過失致死,
2.肇事逃逸,
而主菜應該是前面那個傷害行為,肇事逃逸應該是甜點或飲料,
結果這幾年媒體報導及修法結果,
反倒判得比較重的都是肇事逃逸,
你去看看肇事逃逸的立法理由,
基本上是為了保障被害者受傷不要惡化,及確認肇事因素,
那騎士是自摔死亡,一下子就死掉,沒有傷勢惡化問題,
責任部分,檢察官也認定與被告無關,
那怎麼會成立肇事逃逸勒？
主菜都取消了,還可以吃甜點喝飲料嗎？
我認為這個判決上訴二審應該有改判空間,就看看吧！

註：
你看到遊民睡在路旁,你走過去,
隔天遊民凍死,法院用過失致死辦你,
你可以接受嗎？
哪一條法律說只要看到就產生救助義務了？
如果這樣可以的話,
那機車騎士只顧看正妹導致摔車,
檳榔西施對騎士也有救助義務囉？