要認識何謂自決權，就要讀王慧麟博士的文章

【#香港革新論文章】

//究竟香港人有沒有自決的權利，我會回答，英國在1976年確認及伸延《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會、交化權利國際公約》的時候，已經把此路堵死了，香港人無法依照兩條國際人權公約，在1997年之前享有充分的自決權。//

/ 王慧麟 《香港革新論》共同作者

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失去的自決權
(原文載於2016年4月24日《明報》)

香港獨立，從以前的小眾私下討論，經過一份施政報告的點名批評之後，慢慢由枱底走上台前，由小撮人茶餘飯後吹水變成認認真真付諸行動，才不到兩年的事，可見在這位仁兄（而且相信連任機會好高）執政之後，香港青年的主體意識，真的是以東風十九型飛彈的速度向前邁步。

不過，支持港獨，總需要法律上的論述。在港獨光譜內的朋友，無論是支持獨立或支持歸英，其法律論述相當粗疏，中國求其搵一個法律學者，都好容易用一陽指篤其矛盾，相當弊傢伙。在立法會補選後，現在亦是適當時候審視現在支持港獨的法律論述，了解其主張的限制，進一步思考法律上達至港獨的種種問題，之後再討論自決權的爭議。現階段我不認為，香港未來在國際法上之定位，獨立是唯一的出路。我不認為港獨就可以有力回應香港青年日益上升的主體性的訴求。

南京條約有效論「弊傢伙」

支持港獨的法律論據之一，是所謂南京條約有效論。支持者的說法是，南京條約訂明，香港永久割讓予英國。因此，英國把香港交回中國是違反南京條約，中國不能在港擁有主權，遑論治權。

在2016年還在爭論《南京條約》的法律效力，相當奇怪。相信南京條約有效論的朋友，恕我直言，其對法治理解的水平，與建制派的樹根叔不相伯仲。自從十八至十九世紀以降，國際法的發展慢慢由西方國家之強權話事，轉變為主權國相互平等之方向演進。十八、十九世紀西方國家，以武力或其他如誘騙、欺詐的手法，逼令另一個國家（以至地方部落）簽下城下之盟之操作，恃強凌弱，有乖簽署國際條約應有的對等精神。因此，在上世紀初，在國際法學界之中，已有一種說法認為，基於武力而簽下的國際條約，乃不平等條約，被迫簽下之地區人民及國家，有權不承認。

這種思考及操作，是因應二次大戰前後，國際局勢發展而逐漸成為主流。西方國家亦逐步同意此種說法，但一般認為，這些不平等條約，不應單方面撤銷，可因應雙方的要求，利用政治談判方法解決。中國早在民國時期，已以不平等條約的說法，逼西方國家取消或修改在清國時期簽下的國際條約，主要是針對西方國家在中國擁有的治外法權。學者丘宏達提過，在1928年，民國政府宣布透過外交談判方式，廢除或修改不平等條約；在1931年更通過法律單方面廢除外國的領事裁判權，後來因為要處理日本侵華問題，在1931年12月將有關法律暫緩執行。其彼在二次大戰期間，如1943年，英美兩帝與中國簽訂協議，取消在華治外法權及其他外國人在華特權。

因此，中華人民共和國不承認不平等條約之說，非其獨創，亦非獨有，而是承襲中華民國時的處理不平等條約之操作，而中華民國時期的說法，亦是來自西方進步法學界的說法。所以，支持南京條約有效論，實際上是一種法律倒退，既把國際運作扳回十八、十九世紀，亦有違現代國際法的精神及原則，因為現在的國際法，也不會承認這種用武力脅迫簽署的國際條約（見《維也納條約法公約》第52條）。所以，若以《南京條約》有效論而推論英國仍是擁有香港實質主權，真係相當弊傢伙。

英立《香港法》切割 「歸英」路不通

支持港獨論據之二，就是因為《南京條約》應繼續有效，所以香港的主權歸給英國，因此出現所謂先獨立後歸英，或直接歸英的說法。承前所論，現代國家，按國際法原則，不應以及不再搞不平等條約，更沒有可能開歷史倒車，將一個已不是殖民地的地方再殖民化，况且國際法方面，亦不會再容許上世紀殖民地的方式，以「宗主國——殖民地」的法律管治方式來搞傀儡式政權，相信英國亦不可能開歷史倒車吧！

但更重要的是，英國為了確保要完全切斷與香港的主權的臍帶，在1985年通過了《香港法》（Hong Kong Act）。此法的目的，就是要斬斷英國與香港的法律關係，不再擁有香港的主權及管轄權。對英國而言，此法相當重要。因為英國撤出殖民地前後，一般有兩種操作﹕其一，透過修改殖民地的憲法（以香港而言即是英皇制誥及皇室訓令），除了留下一些必不可少的法律權力外，就把餘下的所有權力、政制、法律等，全數交給由民主選舉產生的民選政府，達至所謂自治（self government）；其二，就是在殖民地獨立前，英國政府會在國會通過一條法律，在某一日開始，放棄該殖民地的主權，法律上切斷與該殖民地的關係，一俟殖民地獨立，就是殖民地由自治走向獨立了。

英國通過了《香港法》，是基於《中英聯合聲明》下，英國在香港的管治將在1997年6月30日終止。這條法律的意思，就是英國放棄香港主權，亦即是不承認《南京條約》繼續有效。在此，我實在想不通，既然英國在法律上已不承認《南京條約》有效，為何有些朋友還堅持這個想法，認為只要堅持《南京條約》有效，英國仍可擁有香港主權，仍有對港管治的責任或義務，在香港「獨立」後可以回歸英國管治呢？

聯合聲明沒經公投無法律認受性？

支持港獨的論據三：《中英聯合聲明》無法律上的認受性（legitimacy），所以其政權轉移是合法（legal）而不合理。此說法表面上有理。但是，卻有一個好大的主權疑問。

假如支持獨立的朋友認為《南京條約》有效的話，那麼既然有效，就不應有《中英聯合聲明》了，而且更應申明《中英聯合聲明》為非法。因為《中英聯合聲明》的目的，就是要把香港主權由英國轉移給中國，哪有可能《南京條約》與《中英聯合聲明》並存之可能呢？

對英帝而言，《中英聯合聲明》的法律邏輯是，自《南京條約》開始，英人已經擁有香港的主權。主權問題，英國不與中國爭辯。但經過英中兩國談判之後，英國決定將香港的主權交給中國。在英國與殖民地斷絕主權及治權關係的法律體制及慣例上，不存在英國在交出主權之前，需要得到殖民地人民的同意，亦不存在殖民地人民一定擁有公投的權利，去決定英國何時及如何交出主權，以及殖民地的國際政治地位。殖民地主權一事，嚴格來說，屬於英國皇家權力（prerogative），理論上，英皇有權按其旨意行事，當然，實際上係由英國政府話事。所以，有些港獨派論者謂，英國在簽署《中英聯合聲明》之前，沒有經過人民授權，沒有公投，所以違法，此說不確，因為對英國而言，在法律上，不存在殖民地的未來政治地位，必須要有人民授權，而且必定要經過公投來決定的法律責任。

說到這裏，大家可能想到，既然如此，為何一些英國殖民地如百慕大，在1995年曾經舉行公投以決定是否獨立，難道殖民地不能舉行獨立公投嗎？我只能這樣說，每個殖民地之情况各有不同。一般而言，假如英國同意，殖民地是可以舉行公投以處理日後殖民地在國際法上的政治地位，但不代表英國一定要這樣做，也不代表英國人有法律責任及義務就殖民地的前途作如此的操作。

而且，英國政府為了確保其毋須負上此法律責任，毋須給予殖民地有公投的權利，以及由公投決定獨立的權利，英國政府在1966年簽署1976年生效的《公民權利和政治權利國際公約》，以及《經濟、社會、文化權利國際公約》，把第一條給予的自決權，作出一個聲明條文（declaration），壓縮了殖民地人民的自決空間及法律權利。

自決權的含義有兩個部分，一是內部自決權，另一是外部自決權，詳細情况容後再述。無論內部自決權（即簽署國有責任在某地區實行最大的自治）又或者外部自決權，即是以某種形式的機制決定一個地區的未來政治地位，例如獨立，都是自決權的重要元素。至於機制方面，一般是以公投去處理新獨立後國家的政治地位，按1970年聯合國第2625（XV）決議，《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》，地區公投後的政治地位包括獨立，與其他國家合併，或與其他地區合併另立新國，又或者有其他政治地位的可能，包括維持現狀。這是上世紀六七十年代慣常的操作。但是一個地方要獨立，也不一定需要先確立有外部自決權，然後再公投，跟手獨立。這不是必然要參照的方程式，也不是唯一的方程式。以科索沃為例，在2008年，科索沃政府在美英兩帝強力推動下，不顧塞爾維亞反對，由科索沃議會單方面宣布獨立，他們沒有為此進行公投。

縱上所述，若把手上的法律文件來證明法理港獨的可行性，似乎難以成立：

第一，《南京條約》為不平等條約，早應失效，香港的主權，無論是按英國說法，在1997年6月30日之前擁有英國主權及治權，或按中國說法，英國乃係用不平等條約侵佔，1997年7月1日香港的主權回歸中國都好，沒有含糊。

第二，《中英聯合聲明》已經明確指出，英國將香港的主權在1997年之後交給中華人民共和國。

第三，英國在1985年訂立《香港法》（Hong Kong Act），英國在1997年7月1日終止對香港的主權及管轄權。

香港人有沒有自決權？

因此，若果支持港獨的朋友，要從以上的法律文件達至香港應可獨立的結論，好難自圓其說。所以，有些朋友就轉而用「自決」的口號，作為日後香港政治地位轉變的背後因素。有些支持港獨的朋友則以香港「自決」作為手段，提出香港獨立的訴求。

由「自決」一下子跳到「獨立」，步伐可能太快，中間跳了不少步驟。或者，支持以此方式達至獨立的朋友，相信或多或少都受了戴耀廷教授於去年7月撰寫的文章所啟發。吾師戴教授的文章，確實是簡明扼要地點出了自決的法律可能。戴教授的論證亦相當嚴謹，但正因言簡意賅，若不逐點講清楚如何由自決權推論至獨立的可能，並沒意義。

首先，我們要處理的是究竟香港人有沒有自決權。

自決權，對於八十年代初從政的民主派人士來說，並不陌生，特別是當時曾有小部分人倡議過香港人應有自決的權利，以回應「主權換治權」以及「民主回歸」論。但這個討論，不久已經收咗工，因為當時支持者對自決權的倡議，在於「民族自決」。既然當時英國人不會承認香港人為民族，又在兩條國際人權公約下，不讓香港人享有完整的自決權（此點容後再講），加上中國亦當然不會認為香港人是一個民族，在此背景下，提出民族自決是站不住腳的。况且，中英兩國在1984年已談妥了《中英聯合聲明》，英國決定將香港主權交予中國，在此再談自決權利，亦是毫無意義。

這裏有需要理解自決權的法律條文緣起。此部分相當技術性。按一般法律書本的說法，自決權之源起於一次大戰後，美帝威爾遜總統的倡議，即人民有權自己決定如何被主宰及管治。二戰之後，此說被拉闊，成為自由民主人權的論述基礎，也寫入聯合國相關條文。在聯合國成立之始，美帝認為，自由民主人權等論述，應包括人民應有權自行選擇政府的權利。此說隱含鼓勵殖民地人民擺脫殖民地管治，獨立自主的權利。然而，這個說法，受到西方殖民帝國如英帝及法帝等抵制。

聯合國人權宣言沒寫自決權

另一方面，聯合國的成立基礎，在於各成員國尊重各自的主權及領土完整，不干預他國內政。問題出來了：聯合國一方面不可能「明張目膽」地鼓勵被壓迫的人民去自決，另一方面又要尊重國家主權及領土完整，兩個說法互相矛盾，相當奇怪。於是，在沒有共識之下，成員國就中間落墨。所以，聯合國人權宣言就沒有寫入自決權，而《聯合國憲章》所寫入的，是比較溫和的說法，就是第七十三條，說到自決權的條文時，其主張是「地區人民最終達至自治（self government）」，而非達至獨立。

英法雙帝深知，當時若接受美帝的說法，就直接衝擊了現代民族國家的底線，即是領土完整，即是要英法雙帝立即放棄殖民地，搵嚟搞。若果此權利寫進《聯合國人權宣言》，豈不是說西方列強主張自己拆散領土，這樣倒是說不過去。當然，英法等國的說法，難以抵擋殖民地人民要求獨立的決心。隨着新獨立國家加入聯合國，「自決權」作為反壓迫、反帝國的集體權利，逐步浮出水面。

學者Burke提到，經過發展中國家的強力推動，自決權的討論，慢慢轉向脫殖獨立的論述，而不是反壓迫反霸權求民主的說法。因為在上世紀五十年代前後，自決權的討論出現了兩條路線的鬥爭。一條路線是認為，自決權的主體，應是受壓迫的殖民地「民族」，應主力推動脫殖獨立。另一條路線雖然同意殖民地應盡快脫離殖民管治，但卻認為，自決權的主體，既應包含受壓迫的民族，也應包括一國之內受壓迫的民族，但更應包括受到壓迫，失去自由的人民，包括在東歐受到蘇聯壓迫的人民，又或者在蘇聯控制下的衛星國家的人民。在1956及1957年，聯合國討論應否譴責蘇聯入侵匈牙利時，當時的中國代表（中華民國，sorry）批評亞非代表漠視匈牙利人民的自決權：「我感到遺憾及失望，見到這麼多棄權票……由通常是掛在口邊關注人權及自決權的代表……我懷疑這班亞非代表是否想告訴我們，聯合國憲章只對亞非國家適用，而不在歐洲。這些偉大的原則（自決權）是不是只限於特定地區及特定的衝突方為適用呢？」（原文為英語，筆者譯）

脫殖論述成主流 自決權解釋收窄

但是，這個說法只是少數意見，敵不過發展中國家的聯合施壓。在發展中國家推動下， 到了六十年代， 有關自決權的討論，其主體已成為西方脫殖，民族獨立，這樣才有1960年聯合國有關非殖民化之兩大聲明，即聯合國大會1514號決議，其第二條云：「所有的人民都有自決權；依據這個權利，他們自由地決定他們的政治地位，自由地發展他們的經濟，社會和文化。」以及聯合國第1541（XV）決議，有關自決權行使之後的種種結果。當時聯合國的第三世界成員國（加上蘇聯的推波助瀾，以迴避東歐國家是否受到壓迫而要有真正自決權之議），推動一種主流論述，主張把自決權說成是外部自決權，即是等同脫殖獨立，有些更把脫殖獨立的論述演繹為民族獨立，其主要目的是針對西方帝國主義的殖民地。後來，此說變成了主流，其客觀結果，就把二次大戰前後有關自決權的解釋權，定於一尊，完全收窄了自決權的解釋。

在此背景下，在1970年，聯合國第2625（XXV）決議，《關於各國依聯合國憲章建立友好關係及合作之國際法原則之宣言》，要求有殖民地的西方國家，提交殖民地獨立的進程及時間表。1971年，中華人民共和國恢復聯合國地位之後，要求將香港剔出殖民地名單之外，因為假如自決權是指脫殖獨立的話，那麼香港就不能放在殖民地名單裏。在這裏，大家會問，為何英國沒有提出抗議呢？在2014年的一篇報道之中可見，英國面對聯合國的亞非國家壓力，最終也只能被迫接受此後果 。

說到這裏，這又與香港有什麼關係呢？中國在國際政治上，反對將香港納入殖民地的名單，其中一個原因，就是如果香港被納入名單之後，在法律上擁有實質主權及治權的英國，就需要給予香港人自決權，按當時的理解，自決權等同脫殖及獨立，隨之而來的，就是英國有責任推動香港實行自治，甚至邁向獨立。但筆者覺得，基於英國政府的帝國原罪，與第三世界中國盟友爭論也沒有太大意義。但另一方面，英國對港政策，早在七十年代已與中國談判處理新界租約問題，其中一個思考是如何把香港交給北京。如1976年英國外交部草擬的planning paper提出，與中國談判及交回香港的可能性（見FCO40/701），既然香港政府連發展代議政制都唔想，更遑論脫殖獨立了。

英國堵死了港人的自決權利

然而，國際政治並不是如此完美。自決權既然已經成為了殖民地地區民族脫殖獨立的「天然」及集體權利，是所有人權條款之母，於是在聯合國的兩大國際人權公約，即《公民權利和政治權利國際公約》，以及《經濟、社會、文化權利國際公約》的第一條，就是自決權。英國在1966年簽署了此兩份國際人權公約，並在1976年在香港適用。但是，英國人在香港的自決權方面，定下了這個聲明：

「第一，聯合王國政府聲明，該國政府了解，憑藉聯合國憲章第一零三條的規定，倘其根據公約第一條規定的義務，與其根據憲章（特別是憲章第一、二及七十三條）規定的義務有任何牴觸，則以憲章規定的義務為準。」

此話何解？聯合國憲章第一、二條談的是現代國家的基本原則：如主權平等，領土完整，不干涉別國內內政等。但73條則是重點﹕

「聯合國各會員國，於其所負有或擔承管理責任之領土，其人民尚未臻自治之充分程度者，承認以領土居民之福利為至上之原則，並接受在本憲章所建立之國際和平及安全制度下，以充分增進領土居民福利之義務為神聖之信託，且為此目的：

……

（丑） 按各領土及其人民特殊之環境、及其進化之階段，發展自治；對各該人民之政治願望，予以適當之注意；並助其自由政治制度之逐漸發展。」

值得注意的是，英國在《聯合國憲章》的責任，只是「發展自治」，俗一點說，半桶水自治都可能當做咗。第二，逐漸發展其自由政治制度，即是循序漸進地發展，而非即刻做，一步到位，做到幾時，天荒地老……說到底，就是不想殖民地「走人」。

有人指出，英國此聲明，是確認了香港人是有自決權，只不過英國人在解釋此條文時，將會注重其在聯合國憲章下關於自治的責任。我則認為，英國雖已承認香港人有此權利，但此聲明的實際結果，僅比保留條文（reservation）之效果好一點，但都是限制了香港人之自治權，將香港的脫殖獨立的門路堵死。方才說過，中國不承認香港的殖民地地位，而另一邊廂英國堵死了香港人有脫殖獨立的權利。從過往文獻中，沒有人找到英帝及中國有互扯貓尾的證據，但兩件事就足以令香港人無法享有在國際人權法上應有的、完整的自決權利。

所以，回到剛才的問題，究竟香港人有沒有自決的權利，我會回答，英國在1976年確認及伸延《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會、交化權利國際公約》的時候，已經把此路堵死了，香港人無法依照兩條國際人權公約，在1997年之前享有充分的自決權。

1997年後呢？下回分解。

〈延伸閱讀〉
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