上週（2021年5月31日），立法院三讀通過刑事訴訟法修正案，刪除第234條第2項配偶通姦告訴權、第239條但書通姦罪撤回告訴可分，並修正第348條規定。
這篇介紹刑事訴訟法第348條第2項關於上訴不可分的修正。
三、增訂上訴不可分的例外
(一)上訴不可分
刑事訴訟法第348條第2項原本規定...
上週（2021年5月31日），立法院三讀通過刑事訴訟法修正案，刪除第234條第2項配偶通姦告訴權、第239條但書通姦罪撤回告訴可分，並修正第348條規定。
這篇介紹刑事訴訟法第348條第2項關於上訴不可分的修正。
三、增訂上訴不可分的例外
(一)上訴不可分
刑事訴訟法第348條第2項原本規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
這是所謂的上訴不可分。
假設被告被起訴Ａ罪跟Ｂ罪，兩罪具有法律上一罪關係，比如想像競合，如果兩罪都成立，競合之後，法院最後只會論一罪。
萬一，法院審理後，認為Ａ罪成立，但Ｂ罪不成立，法院會在主文會說：被告犯Ａ罪，然後在理由中交代：因為Ｂ罪跟Ａ罪具有實質上或裁判上一罪關係，所以不另為無罪諭知，主文是看不到Ｂ罪部分無罪的。
被告如果只就判決有罪的Ａ罪提起上訴，依照修正前的刑事訴訟法第348條第2項規定，未聲明上訴的不另為無罪諭知的Ｂ罪，和A罪具有裁判上一罪關係，屬於「有關係之部分」，視為也已經上訴。
結果，被告可能對有罪的Ａ部分上訴，但因為B部分也在上訴的範圍，最後二審也可能認為原本無罪的Ｂ部分，構成犯罪。
(二)之前的刑事大法庭
之前，最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定，也處理過因此產生的問題。
2014年的羅馬尼亞詐騙集團持偽造信用卡盜領款項的案件中，一位車手被檢察官起訴，法院認為車手構成(A)刑法第201條之1第1項偽造信用卡、(B)第339條之2第1項違法由自動付款設備取得他人之物，A跟B想像競合成一罪。
但有部分起訴認為構成偽造信用卡部分，一、二審法院都認為無法證明，因此不另為無罪諭知。
當被告上訴到最高法院，二審檢察官沒有就「不另為無罪諭知」的(B)偽造信用卡罪提起上訴時，對最高法院來說，偽造信用卡罪部分，還有沒有在最高法院審理範圍？如果最高法院撤銷原審判決，將案件發回二審時，這些「不另為無罪諭知」的(B)偽造信用卡罪，是不是也一起發回給二審審理？
這個案子就是上訴不可分會產生的問題，因為有關係之部分，被法律擬制在上訴的範圍。後來，最高法院刑事大法庭所採取的法律見解認為：不在。
但這個見解只有適用在一、二審都認為該部分「不另為無罪諭知」，上訴到最高法院的情形，並沒有辦法解決所有問題。
(三)修法排除無罪、免訴或不受理的情形
這次修法在第348條第2項增訂但書：「但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」
換句話說，B罪雖然跟A罪有關係，但這部分已經判決無罪，不會被視為亦已上訴。
這可以避免沒人要爭執的B罪，在上訴過程中，又因為上訴不可分而復活。
參、繫屬中的案件怎麼辦？
新法將會調整案件上訴及判決確定的範圍，影響非常的大。這次的修正，會讓上訴的範圍更明確、審理的範圍愈來愈小，避免二審、三審再去爭執雙方原本已經不爭執的事情。
為了維護法律安定性，新修的刑事訴訟法施行法第7條之13規定，新法施行前，已繫屬各級法院的案件，在施行後仍然適用舊法規定。之後如果案件確定後，提起再審或非常上訴，也是適用舊法規定。
也就是說，修正後的上訴不可分規定，只有適用在新法修正後，經檢察官起訴（或聲請簡易判決處刑）進入法院的案件。
法律競合想像競合 在 行政法林清老師 Facebook 的最佳貼文
有關刑罰與行政罰競合之處罰，依行政罰法第26條及歴來大法官釋字503、604、754、808號之意旨，「一行為」同時違反刑事法律之刑罰處罰及行政法義務之行政罰，不論是法律競合或想像競合，學說上乃採「量的區別說」，二者性質上均為違法之行為，只是程度上的差異而已，刑罰之作用恆重於行政罰。
1、因此，刑罰或社維法由法院處以自由刑、罰金或拘留，即不得再處以行政罰之罰鍰；刑罰由法院裁處沒收，行政罰即不得再裁處「沒入」之處罰，此即法治國家「一行為不二罰」之原則。
2、如刑罰裁處自由刑、社維法有裁處拘留，但是行政機關仍得就違反行政法義務，就其他種類之行政罰併為處罰。例如，刑罰裁處自由刑、罰金、拘留，仍得處以刑罰不能達到行政秩序之其他種類的行政罰（停工、撤銷、廢止、警告、影響名譽之行政罰）加以補充，併為處罰，並不違反一行為不二罰。
3、如刑罰未處罰，行政機關得就行政罰部分加以處罰，即沒有一事不二罰之疑慮。
這號釋字808會牽動到國考試題，各位宜將課本4-210有關刑罰VS行政罰競合的單元再加以複習！
祝各位準備順利，身體健康、中秋佳節愉快！
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#刑法司律一試考題分析：EP11
#讀享周易刑事法
【105司律一試第22題】
職業殺手甲受僱去殺害A，甲卻將長相酷似A之B加以殺害，下列敘述，何者正確？
（A）甲殺錯人，屬於不等價的客體錯誤，得阻卻故意
（B）A與B之生命法益價值相同，故甲錯殺B之行為，屬於等價的客體錯誤，不得阻卻故意
（C）甲因判斷錯誤而殺錯人，僱用者形同利用的工具有瑕疵，故甲錯殺B之行為，屬於打擊錯誤，不得阻卻故意
（D）甲錯殺B之行為，屬於重大偏離的因果歷程錯誤，不得阻卻故意
【103司律一試第1題】
甲欲槍殺A，槍法不準誤射A身旁的B，B因槍傷而死亡。依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲之行為學說上稱為客體錯誤
（B）甲之行為學說上稱為因果流程錯誤
（C）甲之行為應成立殺人未遂罪與過失致死罪的想像競合
（D）甲之行為應成立殺人未遂罪與過失致死罪的數罪併罰
【106司律一試第24題】
甲欲殺鄰居A，前往隔壁敲門時，見A前來應門，立即開槍射殺，不料子彈射中A身旁的B，致其死亡。依實務見解，有關甲之刑責，下列敘述，何者正確？
（A）甲射擊之子彈與A之位置有所偏差，尚難認為已著手於故意殺人罪
（B）本案屬因果歷程之偏離，甲成立故意殺人既遂
（C）本案屬等價客體錯誤，甲成立故意殺人既遂
（D）就B之死亡，甲僅負過失之責
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【105司律一試第22題答案】（B）
【103司律一試第1題答案】（C）
【106司律一試第24題答案】（D）
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【綜合分析】
這幾題涉及（等價）客體錯誤和打擊錯誤的法律效果，重要的實務見解如下：
最高法院108年度台上字第801號刑事判決
行為人主觀上所認識者與客觀上存在或發生之事實，二者間不相一致之情形，乃刑法上所稱「錯誤」。其中「客體錯誤」係指行為人對於行為客體發生誤認，以致其本身雖以為所加害的為其所認識或相像之客體，而實際上卻為不同之客體。以刑法上之殺人罪為例，殺人行為係侵害人之生命法益，亦即一個人的生命因殺人行為而喪失，則其行為客體只要是「#自然人」即可，至於此「人」之姓名、身分、年齡、性別如何，並非殺人罪應細究之重點。是倘甲要殺乙，卻誤丙為乙而殺之，不論採德、日或我國之「客體等價說」或「法定符合說」理論，#均不阻卻故意，甲仍成立殺人罪。則若行為人對於行為客體、行為、行為情狀及行為結果認識均無錯誤，即如甲主觀上具有殺乙之故意，嗣所殺害的即為其所計畫殺害之乙，後始發現乙之姓名其實為丙，此只能認行為人係對被害人之姓名認識錯誤，然並非刑法上所稱之「錯誤」。於前述「客體錯誤」時甲並不阻卻殺人之故意，則在所認識與實際加害「客體同一」而非刑法上錯誤下，當然亦不影響甲殺人罪之成立。
最高法院28年度渝上字第1008號刑事判決
打擊錯誤，係指行為人對於特定之人或物加以打擊，#誤中他人等之情形 而言。若對於並非為匪之人，誤認為匪而開槍射擊，自屬認識錯誤，而非打擊錯誤。
最高法院91年度台上字第6672號刑事判決
按行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤 #應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別。
Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD
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#刑法司律一試考題分析：EP9
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【105司律一試第18題】
甲搶劫便利商店時殺死店員A及顧客B，依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲成立二個強盜殺人罪結合犯
（B）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，數罪併罰
（C）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，想像競合
（D）甲成立一個強盜罪及二個殺人罪，數罪併罰
【102司法官一試第19題】
甲基於預定之計畫，其間並有意思之連貫，對A實行強盜殺人行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）倘強盜既遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（B）倘強盜未遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（C）倘強盜既遂，殺人未遂，應成立強盜殺人未遂罪的結合犯
（D）倘強盜未遂，殺人未遂，應成立強盜未遂罪與殺人未遂罪，數罪併罰
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【105司律一試第18題答案】（B）
【102司法官一試第19題答案】（C）
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【綜合分析】
105司律一試第18題涉及刑法第332條強盜罪結合犯罪數的認定。重要的實務見解如下：
最高法院78年度第4次刑事庭會議
強劫之基礎行為 #祇有一個，#僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，#再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。
基此，甲強盜後殺死A和B，僅能成立一個強盜殺人罪，再與成立的另一個殺人罪併罰之，答案選（B）。
再者，102司法官一試第19題涉及強盜罪結合犯另一個重要的問題：結合的形式，也就是怎樣的組合才會構成強盜罪結合犯。重要的實務見解如下：
最高法院105年度台上字第383號刑事判決
按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，#其基礎犯之強盜行為，#不論是既遂或未遂，#均得與之成立結合犯，#僅於殺人行為係屬未遂時，#縱令強盜行為既遂，#因該罪並無處罰未遂犯規定，#始不生結合犯關係，#應予分別論罪。原判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。
由上述實務見解可知，在強盜殺人罪中，基礎犯（強盜行為）無論既遂或未遂都可以，但結合犯（殺人行為）必須既遂，原因是刑法第332條沒有未遂犯的處罰規定。基此，102司法官一試第19題的（C）選項錯誤，因為「強盜既遂，殺人未遂」無法成立強盜罪結合犯。
Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD