#刑法司律一試考題分析：EP2
#讀享周易刑事法

【109司律一試刑法第2題】

甲女於醫院甫產下一子。因丈夫乙長年於外地工作，甲擔心無法獨自勝任養育責任，便連夜離開醫院。在尋得甲女之前，由醫院之醫師與護士照顧該嬰兒。關於甲之行為的犯罪評價，依實務見解，下列敘述何者正確？
（A）嬰兒事實上仍由醫師與護士照顧，並無生命危險，甲因此不成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（B）甲離開醫院之行為，成立刑法第293條遺棄罪
（C）醫師與護士對嬰兒並無扶養義務，因此甲離開醫院，即應成立刑法第294條有義務之遺棄罪
（D）除甲之外，因丈夫乙亦有扶養義務，甲離開醫院即不成立刑法第294條有義務之遺棄罪

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【答案】（C）

【分析】

本題涉及刑法第294條有義務遺棄罪之性質，目前實務已定調為「抽象危險犯」，故甲只要離開醫院，該嬰兒之生命即具有抽象危險，甲成立本罪。白話來說，最高法院對於抽象危險犯的認定，只是單純從形式觀察，也就是在危險犯的類型中，如果立法者在條文裡沒有具體危險犯的文字規定，那就是抽象危險犯。最高法院104年度台上字第2837號刑事判決揭示的態度即如此。當然，這樣的見解是否妥當，容有爭議，不過一試就按照實務見解選吧！
此外，醫院的醫師與護士對該嬰兒有無扶養義務？能否認為當下已有其他義務人扶養該嬰兒，而讓甲脫免有義務遺棄罪之罪責？從最高法院104年度台上字第2837號刑事判決、最高法院107年度台上字第1362號刑事判決來看，應採否定見解，充其量只是（類似）無因管理而已。
綜上，答案選（C）。

【相關實務見解】

最高法院104年度台上字第2837號刑事判決

1、刑法第二百九十四條第一項之違背義務遺棄罪，構成要件為「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，屬身分犯之一種，所欲保護的法益，係維持生命繼續存在的生存權，而以法令有規範或契約所約明，負擔扶養、保護義務之人，作為犯罪的行為主體；以其所需負責扶養、保護的對象，作為犯罪的客體。又依其法律文字結構（無具體危險犯所表明的「致生損害」、「致生公共危險」、「足以生損害於公眾或他人」等用詞）以觀，可知屬於學理上所稱的 #抽象危險犯，行為人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存，已產生抽象危險現象，罪即成立，不以發生具體危險情形為必要（參照本院八十七年台上字第二三九五號判例）。
2、本院二十九年上字第三七七七號判例所謂：「事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」乙節，乃專指義務人不履行其義務「之際」，「業已」另有其他義務人為之扶養、保護為限（參照上揭八十七年判例），#自反面而言，#縱然有其他「#無」#義務之人出面照護，#但既不屬義務，#當可隨時、#隨意停止，#則此無自救能力的人，#即頓失必要的依恃，#生存難謂無危險，#行為人自然不能解免該罪責。
3、又上揭所稱其他義務人，其義務基礎仍僅限於法令及契約，應不包括無因管理在內，否則勢將混淆了行為人的義務不履行（含積極的遺棄，和消極的不作為）惡意，與他人無義務、無意願，卻無奈承接的窘境。行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃 #暫時性，充其量為 #無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。
（編按：編號為筆者所加）

最高法院107年度台上字第1362號刑事判決

按刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該 #非出於義務之照護（#類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。

撤銷贈與
各位看倌，這世上唯一不變的，就是人心善變啊！
昨日有客戶來告狀俠事務所詢問，老母親的唯一兒子，一直央求老母親將她名下的土地過戶給他，說是詐騙事件層出不窮，怕老母親的土地被人騙走，他來幫老母親好好保管等語云云。没想到，老母親將自己名下土地贈與給兒子後，兒子就人間蒸發，對老母親不聞不問，老母親名下已無財產，又已年屆70高齡没有收入，這該如何是好？

Q：如果當初贈與土地時，老母親與兒子有約定兒子要奉養老母親至終老，兒子没有履行約 定時，可以怎麼做？
A：老母親可以依民法第412條規定請求兒子履行奉養的義務，或者直接撤銷贈與契約，把土地要回來。
在贈與土地時，老母親與兒子有約定兒子要奉養老母親至終老，這可認定為《附負擔贈與》，也就是贈與契約附有約款，使受贈人（即兒子）負擔應為一定給付之債務（即奉養母親至終老的義務）
在實務上，老母親這樣的主張，必須要證明土地的贈與契約確實有《約定兒子要奉養老母親至終老》這樣的附款存在。比如說雙方簽署的贈與契約書上有記載，或者在贈與契約作成時，有證人在場親自見聞雙方有這樣的附款約定。

民法第412條第1項規定：
贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。

Q：如果當初贈與土地時，没有上述的約定附款時，老母親還可以撤銷對兒子的土地贈與契約嗎？
A：依本案情形，還是可以哦！
依照民法第416條第1項第2款規定，受贈人(兒子)對於贈與人(老母親)有扶養義務而不履行時，老母親也可以撤銷贈與。
本條款所謂之《扶養義務》，依照實務見解，是指法定扶養義務。
也就是依民法第1117條「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。」的規定，老母親要有不能維持生活之情形存在，假如老母親是衣食無缺的狀態，則不符受扶養的要件。

本件老母親名下没有財產，又已年屆70高齡没有收入，顯然有不能維持生活之情形存在，兒子對於老母親有扶養義務存在，竟敢取得土地即人間蒸發，對老母親不聞不問，這種忘恩負義的行為，老母親可以主張依民法第416條第1項第2款規定撤銷贈與，討回土地。

但是要注意蛤！
民法第416條第1項第2款規定的撤銷權，必須在兒子不履行扶養義務的情況發生後1年以內提出(叫做除斥期間啦！)，否則之後就沒有辦法再依本條項款提出撤銷贈與主張。

案情簡介：
爸爸媽媽跟小孩散步，
「爸爸」撿到一隻鳥，
（加引號是因為爸爸堅持是他撿到的）
然後附近有人在找她走失的鳥，
「兒子」就把鳥還給人家，
結果被爸爸臭罵一頓，
說那是他撿的，兒子憑什麼擅自作主？

案情分析：
1.大家一定以為我要講遺失物規定，
可是我偏不講（任性），
我要講的是
小孩可不可以幫爸爸還東西？

2.這隻鳥是爸爸撿的，所以爸爸取得占有，
小孩只是幫忙保管而已，
理論上要不要還是爸爸說了算，
不過呢爸爸如果不還，那就是構成侵占遺失物罪，
小孩擅自決定還給人家，
其實是避免了爸爸犯罪的可能，
是對爸爸的無因管理。

3.可是民法第176條無因管理必須「不違反本人的意思」，
爸爸不同意，
小孩就沒辦法構成適法無因管理，
還是要對爸爸負賠償責任。

4.不過呢法律早就想到
「本人」的意思有不善良的可能，
所以民法第174條另外規定：「前項之規定，如其管理係為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之。」

今天爸爸不想還，
這個決定不但沒道理，還違反法律，
那兒子擅自幫他還，還是可以的，
不用對爸爸負什麼責任⋯⋯

今天的法律教室就講到這裡⋯⋯

#案例很瞎概念很嚴肅