子雲老師雲端行政法爭點整理4

📝裁量與不確定法律概念📝

一、不確定法律概念
（一）原則：全面審查（功能最適說）
（二）例外：判斷餘地（降低審查密度）
1.行政機關解釋不確定法律概念
專利法上對於何謂「高度創作」、「可供產業上利用」，係以不確定法律概念予以規範，固應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷專利舉發事實所憑之證據，有顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即有適用法規不當之違法，此與不確定法律概念應否尊重主管機關相當程度之判斷餘地無涉。（最高行政法院94年判字第208號判決）
2.專業委員會之判斷
（1）地價評議委員會（最高行政法院100年判字第1178號判決）
（2）環境影響評估審查委員會（最高行政法院100年判字第1022號判決）
（3）民間公證人任免委員會（最高行政法院94年判字第1683號判決）
（4）公立國小校長遴選委員會（最高行政法院94年判字第1503號判決）
（5）都市更新及爭議處理審議會（最高行政法院105年判字第406號判決）
（6）藥害救濟審議委員會（最高行政法院105年判字第840號判決）
（7）不當勞動行為裁決委員會（最高行政法院105年判字第40號判決）
3.行政決定所依據的事實事後不可能重複
（1）任用資格（最高行政法院99年判字第893號判決）
（2）職務調動考評（最高行政法院94年判字第1961號判決）
（3）考試決定（最高行政法院96年判字第329號判決）
（4）考績評定（最高行政法院106年判字第99號判決）
4.涉及機關之預估或風險評估
（1）媒體多元減損、言論集中化之預測評估判斷（最高行政法院105年判字第313號判決）
（2）核能運轉（最高行政法院102年判字第201號判決）
（3）環境危害（最高行政法院105年判字第329號判決）
（三）例外的例外：判斷瑕疵（J319不同意見書）
1.程序是否違法
2.事實認定有無錯誤
3.逾越權限
4.濫用權力

二、行政裁量
（一）原則：法院尊重（權力分立）
（二）例外：裁量瑕疵（逾越、濫用、怠惰）
（三）實務見解整理
1.裁量濫用
（1）不符合法規授權目的
蜉空氣污染防制法
主管機關於中華民國八十二年二月十五日修正發布之交通工具排放空氣污染物罰鍰標準第五條，僅以當事人接到違規舉發通知書後之「到案時間及到案與否」，為設定裁決罰鍰數額下限之唯一準據，並非根據受處罰之違規事實情節，依立法目的所為之合理標準。縱其罰鍰之上限並未逾越法律明定得裁罰之額度，然以到案之時間為標準，提高罰鍰下限之額度，與母法授權之目的未盡相符，且損及法律授權主管機關裁量權之行使。（J423）
蜉廢棄物清理法
廢棄物清理法第53條第1款之規定，係對於貯存、清除、處理或再利用有害事業廢棄物違反廢棄物清理法規定者加予處罰，如經限期改善，屆期仍未完成改善者，其處罰之方式為「按日連續處罰」，而「按日連續處罰」之目的，乃在藉由不斷的處罰，促使行為人履行其公法上義務，其規範目的並非在過去義務違反之制裁，而係針對將來義務履行所採取之督促方法。惟其所定期限，須視個案具體情形，合理審酌。亦即就該案情形，其所定期限，衡諸一般經驗法則，屆期有實現改善之可能者，方符本案立法意旨。故法律縱對改善期限未設規定，賦予行政機關裁量之權。倘其任意裁量，致所定期限為客觀上不可能完成改善者，則以該裁量為基礎之行政處分即難謂非行政訴訟法第1條第2項之違法。（最高行政法院102年度判字第611號判決）
（2）不當連結之禁止—汽機車行車執照之換發
汽車行車執照須在一定期限內換發，主要目的在於掌握汽車狀況，以確保汽車行駛品質進而維護人民生命、身體、財產法益；而罰鍰不繳納涉及者為行政秩序罰之執行問題，故換發汽車行車執照，與汽車所有人違規罰鍰未清繳，欠缺實質上之關聯，故二者不得相互聯結，前開道路交通安全規則第八條有關罰鍰繳清後始得發給行車執照之規定，亦有悖「不當聯結禁止」原則。（最高行政法院90年度判字第1704號判決）
2.裁量怠惰
（1）不行使法規授與之裁量權
98年5月27日修正公布所得稅法第114條第1款前段罰則規定之裁量基準：「扣繳義務人未依所得稅法第88條規定扣繳稅款，已於限期內補繳應扣未扣或短扣之稅款及按實補報扣繳憑單：（一）應扣未扣或短扣之稅額在20萬元以下者，處0.5倍之罰鍰。（二）應扣未扣或短扣之稅額超過20萬元者，處1倍之罰鍰。」就應處1倍之罰鍰部分，為法定最高額度。稅捐稽徵機關如據以對應扣未扣稅額超過20萬元之過失行為裁罰，因其較諸故意行為應受責難程度為低，非不得依倍數參考表使用須知第4點，將裁罰倍數予以調低，以示有別，而符合法規授權裁量之意旨。倘逕處1倍之罰鍰，未具體說明審酌應處法定最高額度之情由，可認為不行使法規授與之裁量權，而有裁量怠惰之違法。（最高行政法院102年度3月份第2次庭長法官聯席會議）
（2）消極方式行使裁量權
廣播電視法第四十五條之二規定，得處廣播電視節目供應事業銀元三千元以上、三萬元以下罰鍰，並沒入其節目；即規定針對不同之違規程度，輕重之違章情節，予以相對之處罰。主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違法事實裁處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法。（最高行政法院90年判字第1807號判決）
3.裁量收縮至零
行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」之規定，暨本條係為「求處罰允當」之立法理由，並參酌行政罰法之主管機關法務部曾以98年12月1日法律決字第0980049815號函，就裁處罰鍰時得否減除行為人因緩起訴處分之支付金錢負擔一節，所為得斟酌行政罰法第18條第1項規定，於法定罰鍰金額範圍內裁量減輕罰鍰額度等語之見解，應認就同一行為已受緩起訴處分而附有支付金錢負擔之受罰者，另為行政罰之裁處時，關於該受罰者是否因緩起訴處分所應履行之金錢支付而影響其資力，屬裁處罰鍰時應予審酌之事項，即裁罰機關應就此情狀予以審酌之裁量權已減縮至零，始符行政罰法第18條第1項之規定意旨。（最高行政法院102年判字第58號判決）

三、考題觀摩
（一）天然氣事業法第 31 條第 2 項規定：「天然氣生產或進口事業應自備一定天數之儲槽容量。」針對前揭規定，天然氣事業法之中央主管機關經濟部作成函釋，認定所謂「儲槽容量」，係指天然氣生產或進口事業為維持供氣穩定，所應自備一定天數之「儲槽容積」；並為保障能源供應安全，應儲存一定天數之「安全存量」。請問：
1.經濟部前揭函釋係何種行政命令？
2.假設某天然氣進口事業因未儲存一定天數之「安全存量」，遭經濟部裁處罰鍰後提起訴願，並於訴願遭駁回後提起行政訴訟。請從大法官相關解釋說明：法官是否有權認定「安全存量」不屬天然氣事業法第 31 條第 2 項所定「儲槽容量」？（107檢事官）

📌答題關鍵📌
行政行為定性、不確定法律概念、判斷餘地、判斷瑕疵。

（二）為維護交通順暢，公路主管機關宣布，春節假期期間，凡是違反道路交通管理處罰條例第 56 條第 1 項規定者，一律處新臺幣 1,200 元罰鍰。甲於除夕夜出外採買除夕夜所需之火鍋料，由於找不到停車位，因此在超級市場旁之消防栓前停車。甲買完火鍋料後，發現已被逕行舉發處罰新臺幣 1,200 元，甲認為其違規停車僅有 5 分鐘且並未造成任何交通妨害，應處以最低罰鍰新臺幣 600 元即可，一律科處新臺幣1,200元罰鍰之處分違法。試自裁量權行使之觀點評論此項罰鍰之適法性。（103警特法制）

📌答題關鍵📌
裁量怠惰、裁量收縮至零、無裁量瑕疵請求權。

你，清楚了嗎？

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日本醫師國考第一步: 日本語診療能力調查感想

如果真的要說，書面審查應該是第一步。日本文件審查很嚴格，所有文件都要翻成日文並經過民間公證人以及政府的雙重認證。我學歷是台灣的、工作在美國，因此兩邊都要認證。台灣的比較簡單，遵照前輩的指示即可。美國方面就沒人可以詢問，花了一段時間研究才搞定。價錢也高得嚇人，一份文件要150美金。總之現在知道美國流程是certified translation-> notary -> apostille。我是希望不要再用到啦，想到如果沒過要重考真的是一個頭兩個大。日本報名又一定要本人親自飛去日本交件，這點真的很困擾啊….

我七月去霞關厚生省交件，八月底收到考試通知今年考試時間是9/22~9/24 ☹ 這個考試往年幾乎都是九月底到十月中舉行，今年不知道為什麼提早到9/22~9/24? 今年調查番號我聽到最多有到180號的，不知道是不是因為想到日本當醫師的人數增加，他們只能找有三連休的日子所以提早? 我在日本的rotation是9/25開始，本來想說至少可以先在醫院練練日文在上場，現在計畫完全泡湯，卻也只能順著變化走。9/22~9/24這三天共有六個場次，分上午場跟下午場，每個場次大概30~40人。雖然每個人真正的考試時間只有30幾分鐘，但會被關在裡面超過四、五個小時，絕大部分就只是在等待。就我的場次來看，感覺日本人跟外國人一半一半，日本人裡面大概不少都是匈牙利等東歐國家回來的，外國人的話就是中國韓國台灣 (就所看的書籍推測)。衣著就是一般標準醫院穿著加上白袍，但居然有個中國考生穿牛仔褲!!! 我本來以為她考試之前會去廁所換掉，看到她直接披上白袍的瞬間感到非常震撼!!! 厲害了我的國~~ OSCE考試穿牛仔褲上場~~

考場裡面厚生省的工作人員居然比考生還多，明明就是周末還要來加班也真的辛苦他們了，考試居然還沒有收報名費，好佛心~~　他們分工真的很細，其中有一個工作人員是專門拿廁所的指示牌的!! 等待考試期間桌上除了『印刷』的書本之外，個人手寫的筆記跟水都不能放，要喝水都一定要舉手才能去旁邊喝。日本人龜毛名不噓傳。

考試有三關，一關是身體檢查 + 寫病歷，兩關是問診 + 問醫師身體檢查結果 + 寫病歷。其中跟美國跟台灣最不一樣也是我死的最慘的地方就是問醫師身體檢查的結果。每關裡面都有三個人，兩個人是考官，一個是工作人員負責錄影。考官一個當病人，一個當你的醫師同事。當你問完病人之後你要轉過頭去問你的醫師同事這位病人的PE有甚麼findings，主要是考你會不會念PE的專有名詞，譬如scleral icterus、rebound tenderness、hepatomegaly等等的日文怎麼講。這樣的考法還蠻有創意的，但這一分半裡面真的很容易當機不知道要問甚麼，自己作PE寫出來簡單多了。因此我覺得這三關裡面我表現最好的是身體檢查。問診(病人)那裏四分半鐘真的很短，病人他自己話都沒講完就結束了 XDD

日本給外國人的OSCE及格分在2015年從50分提高到60分，我覺得我這次的表現大概在及格邊緣，所以無論通過或是沒通過我都不會意外。後來我在日本醫院作rotation的時候提到我考OSCE的事情，教授跟我說研究顯示osce要10關以上才能看出考生程度(因此美國台灣都是12關其實是研究的結果，還有台灣12關要有7關及格才算及格也是研究結果。請看註解。)　3關太短是看不出考生真正程度的(誤差大)，叫我即使沒過也不用放在心上。Well…如果考試時間能拉長一點，我的確是有把握可以及格。能講的時間越久考官應該會發現我的日文雖然不完美，但是是可以在日本醫院跟病人同事溝通的程度。不過我的想法是過了最好，沒過就只是比較麻煩一點，加強自己的弱點明年再來一次就好，反正我不急著用這張執照 (本來以為如果OSCE沒考過就只能參加預備試驗，後來才知道只要重新報名就算砍掉重練XD跟台灣一樣可以考到過的意思lol這點美國還是真的很嚴格，只要fail一次就會大大不利match….) 總之將這次的考試經驗分享給大家，如果11月收到的結果有及格再來跟大家報告好消息囉! 😊 沒有的話就請等到明年再給大家好消息　XDDD

註：引用期刊文章 "Objective Structured Clinical Exams: A Critical Review": An early OSCE study suggested the need for 10 stations and 3–4 hours of testing to obtain reliability coefficients of 0.85–0.90. Other studies have found test lengths upward of 12 hours are required to yield reliability coefficients at the 0.7 or higher level.

【1月7日主題例會】創業實務法律問題解析 | 吳磺慶律師
HC吳磺慶從台灣大學法律系畢業後，曾經在電子業擔任法務主管，亦曾在律師事物所工作，也很早就出來自行創辦法律事務所。執業了十多年，從客戶的案子中看過不少創業風險。為了了解創業的風險，也親身參與了幾間公司的創立與經營，體現實踐是檢驗真理的唯一標準。看過合法的創業風險，也看過不合法的創業風險，從物流、金流、資訊流各個面向，體認到創業是需要信仰、文化的支撐，才容易走出一片天地。

2016/1/7，讓我們一起來聽聽HC吳磺慶，如何從創業者遇到的問題，給各位創業者什麼樣的建議！

【講者簡介：HC吳磺慶】
台灣大學法律系
中國政法大學經濟法學碩士班
律師高等考試及格
專利代理人
土地登記代理人
民間公證人
專利鑑價理算師

曾任職多間律師事務所；也曾擔任政府機關諮詢顧問、法律服務顧問、審議委員、調解委員、鑑定委員；參與過消費爭議訴訟律師團、科技公司智財輔導顧問。

專長於智慧財產權、不動產糾紛 、消費者保護法、民、刑、商務、行政訴訟、仲裁、調解、債務協商等領域。參與過很多消費訴訟、不作為訴訟、及政府法案審議，例如定型化契約、應記載不得記載事項，及環境議案研究，包括數個捷運宅容積問題、都市更新容積問題、核能問題訴訟。

*例會地點：台北市大安區金華街142號　金華圓夢園青創基地（前行政院長官邸 近捷運東門站5號出口）
*例會時間：2016年1月7日 PM7：00~9：21 (6：30入場，7:00活動正式開始並候補入場)
*例會提醒：(1)本活動免費參與，須報名，歡迎大家一同共襄盛舉！
(2)Workface Taipei為跨兩岸創業社群，以微信WeChat為主要交流平台，請預先下載安裝微信，可獲得更多資訊與交流。
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