【《國安法》和《基本法》的九點矛盾】

我在大學教中港關係，《國安法》出台當然要好好研究，準備開學後和學生討論。看罷條文，卻發現多處與《基本法》明顯衝突，不明所以。當然，來到今天，我知道很多香港人早已認定《基本法》如同廢紙一張，但條文終歸是條文，有衝突就要點出來，是為我嚴重地不合時宜的書生堅持。我要強調，我討論的並不是國家安全本身是否重要，而是如果有人認為《基本法》無法滿足國家安全的要求，大可以要求修改《基本法》來應對，畢竟《基本法》本身有清楚規定修改程序。現在沒有修改《基本法》，卻又出現和《基本法》明顯有衝突的《國安法》，就變成是立法者自己打擊《基本法》的地位了。

我找到最少以下九處《國安法》與《基本法》有明顯衝突的地方：

一、《國安法》第14條規定國安委的工作「不受香港特別行政區任何其他機構、組織和個人的干涉，工作信息不予公開。香港特別行政區維護國家安全委員會作出的決定不受司法覆核」，然而《基本法》第35條明確規定香港居民有起訴香港政府的權利（也就是司法覆核的法理依據），而《基本法》第73條也明確規定立法會有監督政府的功能，那麼為什麼國安委可以自持於《基本法》第35條和第73條之外？其實市民告政府也不一定勝訴，立法會質詢政府也常常被「遊花園」而得不到回答，但《國安法》卻連這些極有限的監督也不放心，把國安委變成法外之物。

二、《國安法》第18條規定「國家安全犯罪案件檢控部門負責人由行政長官任命，行政長官任命前須書面徵求本法第四十八條規定的機構的意見」，而這機構就是中央直轄的維護國家安全公署。問題是《基本法》第63條規定「香港特別行政區律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉」，既然人選也必須徵求意見，又怎可能做到不受干涉？其實現在刑事檢察工作的獨立性已廣受質疑，只是其過程仍然是隱性進行，但《國安法》卻要將之公開制度化，那麼《基本法》第63條還有何意義？

三、《國安法》第19條規定「關於維護國家安全的開支並核准所涉及的人員編製，不受香港特別行政區現行有關法律規定的限制」，然而《基本法》第73條卻說明立法會有審核財政預算和批准公共開支的職能，這兒又是完全地矛盾。其實現在香港政府已有各種方法繞過立法會的財政監督權，例如可以要求立法會一次過批出幾百億的基金，之後基金的運作就輪不到立法會過問，但起碼一開始還是有個過程的，現在卻連這一步也明文禁止。

四、《國安法》第35條規定「任何人經法院判決犯危害國家安全罪行的」即喪失作為立法會議員的資格，問題是《基本法》第79條對於立法會議員在甚麼時候才會喪失資格有很清楚的規定，當中沒有提到國家安全。要增加新的規定，正如一開始說到，可以修改《基本法》。現在《基本法》沒有被修改，卻多了一項《基本法》沒有規定的喪失資格方式，那麼當初《基本法》又何必有第79條？

五、《國安法》第36條規定只要過程或結果在香港發生，就可以算是違反《國安法》，而第38條又規定相關人等不一定要是香港居民，也不一定要在香港犯案。這樣的要求，相對於《基本法》第42條只有規定在香港的人才要守香港法律，是一次無限量的擴充。

六、《國安法》第44條規定行政長官可以「指定若干名法官，負責處理危害國家安全犯罪案件」，而「在獲任指定法官期間，如有危害國家安全言行的，終止其指定法官資格」。按《基本法》第85條的規定，法院如何判案是法院自己的事，外人不得干涉；第88條規定法官任命要由獨立委員會推薦，行政長官的角色只有任命；第89條又規定「法官只有在無力履行職責或行為不檢的情況下，行政長官才可根據終審法院首席法官任命的不少於三名當地法官組成的審議庭的建議，予以免職」，沒有任何自動免職的規定。這樣看來，《國安法》中對法官的規定明顯和《基本法》矛盾。

七、《國安法》第46條規定律政司可以要求「訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理」，但是《基本法》第86條規定「原在香港實行的陪審制度的原則予以保留」，這兩條不可能不矛盾。別忘記律政司本身就是公訴人，由律政司而不是法院本身來決定應該有或不應該有陪審團，就是赤裸裸的利益衝突。

八、《國安法》第47條規定法院在審理案件中遇有涉及有關行為是否涉及國家安全或者有關證據材料是否涉及國家秘密的認定問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明書，上述證明書對法院有約束力」，這又再次和《基本法》第85條「法院獨立進行審判，不受任何干涉」的要求相矛盾。連一件案件的性質也是由有利益衝突的行政權而不是利益中立的司法權來決定，試問法院還剩下多少空間去「獨立進行審判」呢？

九、《國安法》第55條規定某些案件可由維護國家安全公署管轄，按第56條由最高人民法院指定有關法院行使審判權，第57條又說這些案件「適用《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律的規定」。然而《基本法》第19條很明白的說明香港法院「對香港特別行政區所有的案件均有審判權」，第80條也說明香港法院「行使香港特別行政區的審判權」，和《國安法》的規定完全不能調和。此外，《中華人民共和國刑事訴訟法》在香港的法理基礎是什麼？它不是《基本法》附件三的一部份，而只是在附件三當中被提到，是否就已擁有和載於附件三一樣的地位？如果是，那麼《基本法》第18條的理解恐怕又再次被無限擴張了。

以上，只是我花了一天時間思前想後得出的觀察。香港有很多專門研究《基本法》的學者，我期待他們提出專業的分析。我還是那句話：你可以覺得國家安全問題與別不同，要有特殊的處理方法；沒問題，只是這方法仍然要合符《基本法》。但如果你自己都不尊重《基本法》，還好意思叫香港人遵守？

【鬥陣來關心】保險公司與保戶的角力－帶病投保之實務處理情形

作者:羅祖芳律師/黃琪

保戶在患有疾病的狀況下投保，實務上屢見不鮮，有些人甚至一開始就打著如意算盤，故意在投保時隱瞞疾病，等保險契約成立2年，保險公司不得再解除契約時，即可順利請領保險金。倘若發生此種情形，我國法院究竟會容認保戶之請求，亦或以其他理由認為保險公司並無給付保險金之義務？我們將此問題區分為保險法第64條及第127條來觀察。

首先就保險法第64條而言，其第2項及第3項規定：「要保人有為隱匿或遺漏不為說明，或為不實之說明，足以變更或減少保險人對於危險之估計者，保險人得解除契約……。前項解除契約權，自……契約訂立後經過二年，即有可以解除之原因，亦不得解除契約。」倘若保險事故發生時，兩年解除期間尚未屆滿，我國最高法院大多認為保險公司有權解除契約，僅於少數情形（例如不實陳述係由保險業務員填寫）（註1）始認其不得解除。至於兩年期間屆滿後，保險公司雖不得再解約，但對於故意為不實說明之惡意投保人，實務上仍發展出若干方式限制其行使權利，例如有見解認為投保人違反民法第148條之誠信原則，而不得行使權利（註2）；另有法院在保險公司已給付保險金後，肯認其得依侵權行為損害賠償請權，請求投保人賠償其已給付之保險金（註3）。應注意者為，在最高法院86年第9次民庭決議統一見解後，保險公司已不得再主張依民法第92條撤銷受詐欺之意思表示。

保險法第127條則規定：「保險契約訂立時，被保險人已在疾病或妊娠情況中者，保險人對是項疾病或分娩，不負給付保險金額之責任。」就本條而言，保險公司及投保人在我國最高法院及各高等法院之勝敗率相當平均，取決於保險公司能否證明保戶於投保時確實已在疾病或妊娠中。值得ㄧ提的是，有許多裁判認為本條尚須投保人知悉其已罹病始有適用（註4），但法院大多仍僅調查投保人客觀上罹病與否，而未認定投保人是否知悉其已罹病，此處似存在主客觀認定標準不一致之問題。

(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)

註1：如最高法院94年度台上字第1716號判決、最高法院91年度台上字第1357號判決。
註2：如臺灣高等法院高雄分院99年度保險上更(一)字第4號判決。
註3：臺灣高等法院臺南分院92年度上字第108號判決。
註4：如臺灣高等法院103年度保險上易字第19號判決：「所謂被保險人已在疾病中者，係指疾病已有外表可見之徵象，在客觀上被保險人不能諉為不知之情況，倘被保險人未悉自己罹病，保險人尚不得依上開規定免責。」

最高法院 107 年度台上字第 279 號民事判決

#承攬契約雙方合意終止不適用民法511條定作人終止權之損害賠償規定

（一）按工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此乃民法第511 條規定所由設。惟該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形，不包含合意終止在內，蓋合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之。

（二）查兩造於93年11月間合意終止系爭契約，且膺豐公司於94年1 月31日會議中就前所提及之終止合約後損失、臨時工程處受領遲延責任，並未與臨時工程處達成合致，為原審所認定，則其認膺豐公司不得依民法第511 條、第226條、第267條規定請求臨時工程處賠償損害，臨時工程處亦不得請求膺豐公司給付額外支出工程款之損害，於法並無違誤。兩造上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據、意思表示解釋之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，各自指摘此部分原判決為違背法令，聲明廢棄，均非有理由。

#cf_契約雙方合意解除契約不適用民法第259條回復原狀之規定

最高法院 63 年台上字第 1989 號民事判例

契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除。