📌民事法裁判精選／陳忠五教授 #月旦實務選評 第1卷第2期(2021/8)
　　
本期陳忠五教授精選19則最高法院裁判，其中6則裁判涉及的法律問題或見解，理論或實務上具有重要意義，值得注意。
　
✏摘要：
🟧董事違反公司法第209條第1項規定的競業禁止義務，致公司受有損害時，公司除依同條第5項規定，行使歸入權，將該董事的行為所得視為公司所得之外，是否另得基於其與董事間的委任契約關係，依民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，或依債務不履行責任一般規定（如民法第227條等），請求董事賠償其因此所受的損害？

🟧為直轄市所有，交由其所屬區公所管理、作為社區活動中心使用的建物，如係無權占用他人土地，土地所有人得否以該「區公所」為被告，依民法第767條第1項規定，請求該區公所拆除建物、返還土地，並依民法第179條規定，請求該區公所給付相當於使用土地租金之不當得利？對此，除須討論「直轄市區公所有無當事人能力」外，另亦涉及直轄市區公所管理市有建物的法律地位問題。針對以上議題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解一致，並明確闡述其理由，具有參考價值。

🟧房屋無任何正當權源座落在土地上，房屋所有人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，土地所有人得依民法第179條不當得利規定，請求房屋所有人返還相當於土地租金之利益，並無爭議。問題是，房屋所有人若再將房屋出租並交付於承租人占有使用，此時承租人占有使用房屋同時，是否亦占有使用房屋所座落的土地？土地所有人是否亦得主張，房屋承租人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，另依民法第179條不當得利規定，請求房屋承租人返還相當於土地租金之利益？此乃實務上常見的問題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解不同，值得注意。

🟧醫療法第63條第1項、醫師法第12條之1有關「告知後同意法則」之規範，其解釋適用問題，實務案例不斷增加。對此，本期所選判決中，最高法院以抽象法律見解，指出「告知後同意法則」之規範意旨，並為該告知說明義務定性，再闡述有關告知說明義務舉證責任分配的見解。針對最高法院上開見解，陳忠五老師亦於文中提出相關疑義，供讀者進一步思考。

🟧不當得利的類型，分為「給付不當得利」與「非給付不當得利」二種類型，再依各該不同類型，分別判斷不當得利是否成立，以及在何人與何人間成立不當得利，可謂是近年來學說與實務逐漸趨於穩定的見解。關於「給付不當得利」類型，其核心概念「給付關係」的認定，攸關不當得利當事人範圍的界定。此在多數人間基於相互牽連關係而發生財產上損益變動的情形，如何判斷何人與何人間成立不當得利，更形重要。本期所選判決，涉及「指示給付關係」中，被指示人依指示人的指示，匯款於領取人後，因補償關係不存在，究應向指示人或領取人請求返還不當得利的問題。最高法院於該號判決中，就給付目的、給付關係的概念，以及不當得利當事人的界定，有具體明確的闡述，值得參考。

🟧關於子女姓氏之變更，可分為「意定變更」與「裁判變更」二種事由。意定變更事由，依民法第1059條第4項規定，無論是父母書面約定變更或成年子女自行決定變更，各以「一次為限」；裁判變更事由，則有民法第1059條第5項所列各款情形之一，由法院依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。
本期所選裁定，即涉及父母再結婚後，聲請法院裁定再度變更子女姓氏的案例──父母於子女出生後，以書面約定子女從父姓，嗣後兩願離婚，父母以書面約定該子女變更為從母姓，其後父母再結婚，是否得再以書面約定該子女再次變更為從父姓？或在父母雙方合意的前提下，為該子女之最佳利益，聲請法院裁定變更該子女姓氏為從父姓？於此情形，違反民法第1059條第4項規定的「以一次為限」，且又未具備同條第5項所列各款情形之一，因而問題如何解決，顯得特別困難。最高法院於該號裁定中，突破現行規定限制，以類推適用方法，積極從事法律之續造，值得肯定。

　
🗒全文完整請參閱：民事法裁判精選／陳忠五教授（臺灣大學法律學院教授），《月旦實務選評》第1卷第2期。
　
📕本期內容：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3817
　
　
　
　
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▪《月旦實務選評》第1卷第1期
　
【法學論述】
　
▪情事變更原則
　──民法第227條之2：法釋義學的建構／王澤鑑
　
【裁判精選】
　
▪民事法裁判精選／陳忠五
　
▪行政法裁判精選／李建良
　
▪刑事法裁判精選／林鈺雄、王士帆
　
▪土地法裁判精選
──市地重劃之公共設施用地負擔／陳立夫
　
【裁判評析】
　
▪憲法未列舉之「健康權」入憲論理
──以司法院釋字第785號解釋為中心／李震山
　
▪稅法個案漏洞論／李惠宗
　
　　
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<司律二試民法考前重點05：定作人之協力義務作為給付義務>

各位好，我是賴川，今天考前重點回顧，要複習的問題是，定作人之協力義務有沒有辦法在雙方無約定之情況下，法院透過誠信原則將之提升成給付義務，而在定作人違反協力義務時，使承攬人得直接依債務不履行之規定主張權利？

一、協力義務基本說明

承攬契約，通常須定作人之協力，承攬人始能完成其工作。例如：定作人挑選材料或指定顏色等，在定作人不為協力義務時，承攬人得定相當期限催告定作人為之，但不得訴請強制履行，而定作人不於期限內履行者，承攬人得解除契約，並請求「因契約解除而生之損害賠償」，即請求賠償承攬人若未解除契約繼續完成工作所能獲得之報酬，並扣成承攬人因未完成工作所節省之費用及另外已取得或應取得之利益（類推適用民法第267條）。

二、協力義務提升為給付義務？

爭點：定作人協力義務之性質為何，在何種情況下得認定，定作人之協力義務，亦為給付義務？

（一）傳統實務

最高法院過去曾多次表示，定作人依民法第507條規定所負之協力義務，性質上非屬其承攬契約上的給付義務（附隨義務），除當事人已於承攬契約中將定作人的協力行為「約定」為給付義務，否則定作人協力義務之違反，承攬人僅得依民法第507條規定催告、解除契約，並於解除契約後請求損害賠償，不生定作人義務違反之債務不履行責任問題。亦即，定作人之協力義務並非給付義務，定作人違反協力義務時，原則生不生債務不履行責任。

（二）學說與晚近實務

然而，學說認為，在契約自由下，當事人得約定將協力義務提升給付義務（對他義務、真正義務），且縱使當事人未為約定時，法院亦得在個案中本於民法第148條規定之誠實信用原則加以認定，即如定作人不履行協力義務，將造成承攬人之利益受有損害時，將協力義務解釋為給付義務，此時承攬人即得直接依債務不履行（如不完全給付或給付遲延等）規定向定作人請求損害賠償。

就此，最高法院近期已轉向學說見解表示，定作人協力義務，除民法第507條所規定者外，即使當事人並未特別約定，仍得基於誠信原則發生，且性質上屬附隨義務，其違反，仍得發生債務不履行責任。

以最高法院106年度台上字第466號民事判決為例，在本件中，中油公司與中興公司成立承攬契約，中油公司為定作人，中興公司為承攬人，中油公司依承攬契約之約定負有遷移光纖、地下電纜線、審核電氣管線圖面等義務，該等義務係屬中油公司依契約所負之協力行為。若中油公司因可歸責事由而遲延為該協力行為，致中興公司受有損害，則中興公司得否依民法第227條規定請求損害賠償？

就此，原審法院認為，民法第507條第1項所謂「工作需定作人之行為始能完成者」，係定作人之協力行為，並非定作人之給付義務，於定作人不為必要之協力行為時，尚不構成遲延給付或不完全給付情事。故中興公司不得請求中油公司賠償系爭展延費用。然而，最高法院認為，中興公司是否不能依民法第227條規定，請求中油公司賠償該遲延期間所增加之人事、費用及相關成本，仍有疑問。蓋中油公司對中興公司所負之協力義務，是否得基於「誠信原則」而提升成為給付義務（附隨義務），仍應加以探究。

此外，應注意的是，如承攬人主張定作人違反協力義務（給付義務），而依債務不履行規定向定作人請求賠償時，其權利行使期間，基於承攬性質及法律安定性，仍應優先適用民法第514條第2項1年短期時效（參見100年度台上字第592號判決）。

▎最高法院 106 年台上字第 466 號民事判決

契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。此項義務雖非主給付義務，債權人無強制債務人履行之權利，但倘因可歸責於債務人之事由而未盡此項義務，致債權人受有損害時，債權人仍得本於債務不履行規定請求損害賠償。是承攬工作之完成，因定作人違反協力義務，且有可歸責之事由，致承攬人受有損害時，承攬人非不得據以請求賠償，定作人非僅負受領遲延責任。查中興電工公司主張中油公司依約應遷移光纖、地下電纜線、審核電氣管線圖面等，為中油公司所不爭執，此似係中油公司應為之協力行為；倘因可歸責於其事由，遲延為該行為，致中興電工公司受有損害，則中興電工公司是否不能依民法第227條規定，請求中油公司給付該遲延期間即展延期間所增加之人事、費用及相關成本，即滋疑義。乃原審未遑推闡明晰，遽以上揭理由，一律否准中興電工公司請求展延工期期間，其所增加之人事、費用及相關成本，自有未合。

▎最高法院 100 年台上字第 592 號民事判決

按承攬契約之工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為，經承攬人定相當期限催告定作人，定作人不於期限內為其行為時，承攬人請求定作人賠償損害之請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第2項已定有應優先適用之一年短期時效，此項定作人之協力義務倘經當事人特定為契約義務，定作人不履行，而承攬人得請求定作人賠償損害者，基於相同法理，承攬人之損害賠償請求權，亦應優先適用上開規定，其時效期間為一年，縱承攬人係依債務不履行之規定，請求定作人賠償損害，亦同。

#星期五民商法教室39