元照讀書館：最高法院的繼承法軌跡─近年之繼承法見解探討與二審判決之比較

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🗣主講人：林秀雄 │ 輔仁大學法律學院榮譽講座教授
　
【講綱】
◼壹、遺贈與死因贈與之異同
(1)死因贈與之性質
(2)遺贈和死因贈與之差異
(3)死因贈與得否為特留份扣減之標的
(4)無效之遺贈得否轉換為有效之死因贈與
(5)涉外遺囑方式之準據法
(6)涉外死因贈與契約得否為適用反致之規定
(7)遺產管理人之職物
(8)相關判決
　
◼貳、遺產分割協議與詐害債權
(1)拋棄繼承權與詐害債權
(2)拋棄繼承權與拋棄因繼承所取得之財產
(3)相關實務見解
　
◼參、遺產分割協議之解除
(1)遺產分割協議解除之前提
(2)民法第1169條之意義
(3)相關判決
　
◼肆、無人承認繼承時遺產清算之程序
(1)遺產管理人之法律地位
(2)遺產管理人違反法定義務時之責任
(3)相關判決
　
◼伍、特留分扣減權之消滅
(1)遺囑指定遺產分割方法之效力
(2)特留分扣減權之性質與知悉特留分被侵害之時點
(3)相關判決
　
◼陸、繼承回復請求權10年消滅期間之起算點
(1)繼承回復請求權之性質
(2)繼承回復請求權10年消滅期間之性質
(3)繼承回復請求權10年消滅期間之起算點
(4)相關實務見解
　
【延伸閱讀】
🔸無效遺贈得否轉換為死因贈與，李昆霖，月旦裁判時報。
http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=409427
　
🔸死因贈與之撤回，林秀雄，月旦法學雜誌。
http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=67630
　
🔸遺產分割協議之解除，李玲玲，旦裁判時報。
http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=415181
　
🔸債權人繼承債務人時之遺產分割，林秀雄，月旦法學教室。
http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=71278
　
【相關書籍推薦】
🔸繼承法講義 │ 林秀雄
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🔸親屬法講義 │ 林秀雄
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🔸繼承法制之研究(三) │ 林秀雄
http://qr.angle.tw/zcc
　
🔸繼承回復請求權專題研究 │ 林秀雄．王富仙．郭振恭
http://qr.angle.tw/j8e
　
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刑分條文爭點分享
一、刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合之問題
針對這個問題乃是出於過去有判例曾認為詐欺行為與恐嚇行為係互相排斥的構成要件行為，詐欺罪所稱之詐術乃指未含有使人心生畏懼之手段；恐嚇取財之恐嚇則是包含有使人心生畏懼之手段即屬之，不論其是否為真實內容(例如詐騙集團謊稱子女被綁架，要父母匯款)。因此刑法第339條詐欺罪與第346條恐嚇取財罪係屬構成要件互斥，僅論第346條即可。惟103年增訂加重詐欺罪後，若仍依照這樣的解釋路徑將使得該新法被架空許多，因此現行實務見解在解釋刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合時，皆不在當成互斥構成要件，而是依法條競合之吸收關係，重罪吸輕罪，論處第339條之4加重詐欺罪。
判決參考:
84台上1993判決:「按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，與同法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地。」
105年高等法院法律座談會刑事類提案第24號節錄:「其犯罪手段採集團化、組織化，甚至科技化，受騙民眾多，其不法內涵顯較恐嚇取財為重。加重詐欺罪之法定刑提高至 1 年以上 7 年以下，亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價，自有相當的客觀性。是以，集團詐欺與恐嚇取財競合之情形，應僅論以較重之加重詐欺罪名。」

二、第294條有義務遺棄罪，近期實務見解皆認為乃抽象危險犯，因此縱行為人將無自救能力之人棄置於現實上無危險之場所仍會成立本罪，這個問題老師覺得是近年來頗重要的刑分條文，不過近期似乎較少出現，考生們需多加留意!
判決參考:
104台上2837判決:「就實務所見觀察，行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃暫時性，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條第二項第六款，雖然規定警員應維護兒童安全，又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，豈是事理之平，又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。」

107台上1362判決:「按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血親相互間互負扶養義務，民法第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。又按刑法第294 條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該非出於義務之照護（類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。」

三、第146條第2項虛偽遷徙戶籍投票罪之著手時點判斷，這個條文看似冷門，但千萬別忘記警特才剛考過包庇賭博這種也頗冷門的條文阿，所以千萬不要隨便放棄刑分任何條文的解釋，除非真的是極度冷門到老師也說了絕對不會考的條文!
有關於本罪之著手時點，大致上可以分為幾個時點，一虛偽遷徙戶籍之時，二取得投票權之時，三投票日領取選票之時，四圈選完選票即將投入票匭之時。
實務上一向認為本罪著手時點為取得投票權之時，這個部分大家要特別留意虛偽遷徙戶籍與取得投票權之時係不同時點哦，根據不同選舉會有不同的遷入戶籍地時間長短之立法設計，因此並非一遷入該戶籍即取得投票權哦，這點老師前幾天自己也誤會了😅
另外學說上則有認為以取得投票權作為著手時點，處罰時點有些過早，因此至少要到達投票日當天領取選票始屬著手。
判決參考:
101台上392判決:「其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平性；而該條所稱使投票發生不正確之結果，係以該選舉區之整體投票結果，包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內，發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以妨害選舉之純正及公正性，適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段，因該罪不處罰預備犯，其行為自不受刑事處罰，則該項規定將形同具文，顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪，如其並未前往投票，自屬未遂，若其進而前往投票，則完全實現妨害投票罪之構成要件行為，自屬既遂。」

另外再附上該罪近年來也頗有趣的一則超法規阻卻違法事由的判決!
簡單來說該判決認為本罪行為人支持自己配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性；但是不得將身分關係擴張至第167條所指之「五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬」。
最高法院106年台上字第1744號判決:「刑法第167條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第164條（藏匿、使之隱避或頂替）或第165條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第146條第2項 ，係為意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章，二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言，難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第146條第2項另設相當於同法第167條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑法第146條第2項 ，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性 。」

香港無綫電視TVB的報導

一點小感想: 吳志揚委員言下之意似乎也是把公投結果(他所謂大多數人民的人民價值)當作可以不甩大法官解釋的尚方寶劍與最終依歸。我知道吳委員是法律人(律師)出身的，這番話由他說出來，顯得格外諷刺。
國民黨做為台灣主要政黨之一，如果放任黨內偏激的反同政治人物如賴士葆、費鴻泰、沈智慧等人繼續跟反同勢力親密、排他的永久結合(借用大法官對婚姻的定義XD)，除了對同志、對台灣社會明顯不好、甚至連在政治上都未必真的是明智之舉。

因為反歧視、支持同志的人權趨勢是極其明顯的(雖然歷程艱困且在世界上許多地方包括台灣都還有許多的仗要打、許多困難要克服)，只消隨便參看一下就會知道，不論是2017/5/24大法官釋字748出爐那一天，或是2019/5/17同婚專法三讀通過這一天，國際媒體無不為台灣跨出這一步而喝采，爭相探討:台灣如何作到的?
對比之下，又有哪一個國際知名有公信力的媒體會去頌揚一個政府、政黨或政治人物歧視同志的反同作為呢?

(摘)
有國民黨立委批評，支持同性婚姻的蔡英文總統。

國民黨立委吳志揚說：「妳的價值也許妳認為很進步，可是妳是全中華民國國民總統，請妳也尊重大多數人民的人民價值。」

同性婚姻爭議源自大法官前年五月釋憲，認為當時的法令未能保障同性婚姻，屬違憲，要求法務部兩年內修法，但未指明方式，引發修民法還是專法的爭議。

台灣去年底通過其中兩項公投案，近七成人同意民法婚姻，應規定在一男一女；而近六成人同意，以民法以外的形式保障同性婚姻。當局最終另立專法。

曾提請大法官釋憲、爭取同性婚姻平權的律師許秀雯表示，相比民法，專法在領養小朋友、人工生殖、親屬關係等方面，對同性婚姻的保障仍不足夠。

律師許秀雯表示：「在收養權的部分，異性的配偶可以共同收養小孩，也可以收養他方配偶的小孩。不過，目前按照通過的專法版本的同婚法案，同性的配偶只能夠收養他方配偶親生的小孩，沒辦法共同收養，也沒辦法收養對方的養子女。」

今次通過的同性婚姻專法只限辦理台灣人之間，以及台灣人與承認同性婚姻國家公民的婚姻。

許秀雯指，日後將再申請成立配套法例，令台灣人與港澳等地的同性伴侶亦能在台灣登記結婚。

http://news.tvb.com/greaterchina/5cdff3ede603832f4ef5ef40?fbclid=IwAR12wMjO2xvRwnPdWhSPJN7_-lRFCUAULelXibhDffloo9qsgrBeracc0CQ

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各節重點：
00:14 進入正題！愛家 vs 平權總說明
00:41 議題１：同志婚姻如何合法？
00:57 本集截圖重點
01:14 大法官釋憲結論
01:38 愛家第10案「婚姻定義公投」
02:34 愛家第12案「婚姻以外形式規範同性結合公投」
02:52 平權第14案「婚姻平權公投」
03:17 議題２：國中小學生應該要接受性別平等教育嗎？
03:26 愛家第11案「適齡性平教育公投」
03:41 平權第15案「性別平等教育公投」
04:01 教育部性平教育聲明
04:25 愛家團體反對性平教育的原因
05:10 霸凌不會從高中開始
05:45 民法才4真平等
06:00 結論：不要隱藏你自己
06:54 掰比

【註解】
00:53 釋憲原文：
民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。

04:12  新聞稿原文：
情感教育、性教育、同志教育等內涵，目的在於透過實施性別平等教育，減少誤解及偏見，進而避免發生性平法第2條所規定之「透過語言、肢體或其他暴力，對於他人之性別特徵、性別特質、性傾向或性別認同進行貶抑、攻擊或威脅之行為且非屬性騷擾者」的校園性霸凌事件。

04:52 課本教什麼？
在國小階段，健康與體育課本教大家認識男、女兩性，教導男生和女生應該平等的相處。 到了國中，課本內容多了認識多元性別的內容，利用同志、跨性別、變性者與易裝者的小故事，讓學生知道社會上有些人對於自己的性別，有著和大眾眼光不同的看法，在延伸討論感想中，引導學生尊重不同的性別氣質。 這些內容中，其實並不包含同志性行為，也不包含異性性行為。

【 製作團隊 】

｜企劃：安安又是我歡歡 😘
｜腳本：大法官釋憲也讀完了ㄉ歡歡 ✍🏻
｜剪輯後製：剪片節奏越來越讚ㄉPookie
｜剪輯助理：憨吉
｜演出：揮舞🏳️‍🌈的志祺

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【 本集參考資料 】

→ 釋字第 748 號 【同性二人婚姻自由案】https://bit.ly/2udD8Cj
→ 婚姻平權及同志教育等3件全國性公民投票案經決議函請戶政機關查對提案人：https://bit.ly/2JRjsf2
→ 教育部針對性別平等教育法與公投相關之新聞稿：https://bit.ly/2D8AL9U
→ 愛家公投Ｑ＆Ａ：http://bit.ly/2Ozfh8f


【 延伸閱讀 】

→ 「同志教育」教了變同志？下一代值得什麼樣的性別觀？https://bit.ly/2DgOgFD
→ 中選會《 第7案至第16案公投公報電子書 》：
http://bit.ly/2OD9r5H


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