#月旦法學雜誌第314期 📌釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)
　　
藉由大法官解釋第740號之內容，林佳和老師本文似乎想要重新定義勞工，從比較大法官解釋之內容與德國民法611a之規範，分析德國法制上不同之思考脈絡，並且綜合憲法上基本原則之闡述，提出對於勞動趨勢之見解。通篇文章引經據典，卻不深澀，易讀好懂，值得對於勞動領域有興趣之讀者，仔細咀嚼。
　
✏關鍵詞：勞工定義、人格從屬性，740號解釋、類型強制、眾包工作
　
✏摘要：
釋字第740號統一解釋，試圖回答勞工應定義。大法官彷彿「前現代勞動法」的理解，重現於第740號，應遭揚棄與忽視。伴隨勞動世界巨變，向以他決取代自決、否定當事人契約選擇的勞動法，如何締約主觀意志、內容客觀形成、契約真正實踐之歧異間，努力兼顧與照應？法院之任務，或不在提供任何人均能輕易猜測的答案，而是一雖趨近法安定性要求，但能兼顧制度需求與社會意識的回應。最古老的勞動法提問：誰是勞工？釋字第740號之失敗，應更刺激新的思索。
　　
✏試讀
🟧勞工概念同一性的重新思索
　
在「重新回顧釋字740」之前，或許先轉向一更深沉的問題：當代勞動法令、勞動法學，是否真的需要單一的勞工概念？或換個方式說：單一的、適用於所有產業部門與勞工類型上之人格從屬性概念？學者Meinhard Heinze就提到，勞動者樣態千奇百怪，主管職雇員，短期、定期或微薄受僱者，乃至於意識傾向工作者(Tendenzträger)，差異甚巨，單從現實上發想，就難以建構單一的勞工概念。Rolf Wank針對所謂「法律效果串」(Rechtsfolgenbündel)，亦即該當之法律效果──保護、保障、特定權利，何時應以勞動契約為基礎，即主張應區分不同的職業類型──例如貿易代理人、地區主管，以及不同的僱用類型，例如全時、部分工時；不定期、定期；專職、兼職等，必須站在此目的，方有可能思考如何建構勞工之概念內涵。類似的，Wolfgang Hromadka亦主張一所謂「未來法的分級體系」(ein abgestuftes System de lege ferenda)，亦即將個別的保護法律，聯繫至一具體的保護必要性，並從此建構個別法律中的勞工概念，事實上形同否定需要共通之人格從屬性意涵。
　
🟧勞工定義統一？平行的臺灣釋字第740號解釋與德國民法第611a條
　
關於德國新納入之民法第611a條，確實可能產生諸位觀察者所說的：無助於勞工概念之理解與澄清，反而增加新的、或說限縮與不恰當之要件要素陳列，非但無助於實務上個案的涵攝與認定，徒增新的困擾，包括產生是否立法者意圖創設新的、不同於長久實務累積之勞工概念的「不當意圖」？特別是否涉及隱藏之法的續造，乃至於有類似吾國統一解釋之必要性？前述的批評是否令人眼睛一亮呢？將這些觀察直接拿來套用對釋字740之評價，似乎毫無違和之處，可能更令人怵目驚心的，是釋字740更強化德國第611a條所帶有之不當限縮，釋字740事實上既大於第611a條，又小於第611a條：大於是說，釋字740如果真要著眼其實質拘束力，將可能產生遠比第611a條來得令人畏懼的改變，規範與實務的改變，它做的事實上不是統一解釋，而是創設、限縮長久累積之實質立法，這顯然有不當或甚至違憲之逾越大法官權限之嫌；說小於第611a條，當指相對　於第611a條之「比較忠實於終審法院之長久累積見解」，釋字740甚至自我設限，選擇性地將勞工之內涵做不當限縮，特別是加入「計算報酬方式」作為認定之重要標準，不禁令人慨嘆。第611a條的可能不幸，預見災難，在我們的釋字740下，不啻要加倍與惡化。
　
🗒全文請見：釋字第740號解釋之勞動趨勢分析／林佳和(政治大學法學院副教授)，月旦法學雜誌第314期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
　
　
　
　
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捷運（2014）　◎零雨
　
──致W
　
我和同志坐在一起
我和性倒錯坐在一起
我和Cosplay坐在一起
我和戀童癖、暴露狂、人獸交、性癮症者
坐在一起
　
這是2014年即將來臨的歲末，我看到
一個1890年代的老朋友，悄然奄至我的
身邊，並向我耳語：這裡這麼混亂，你
怎麼坐得住
我說，就是這麼混亂，我才坐得住
　
我用的，可能是另一種語言
只見他一臉的茫然
　
──我正要去遊行
他揮一揮手上的旗子，現出推翻 × ×
的字樣
　
──我也正要去遊行
我指給他看一車廂打扮得五顏六色的
同志們
他眼睛一亮，「同志」，他把這個詞
記下了
　
列車快速通過，給我們送來一個一個幸福的站名
每個站名都是光明的未來，都是多采多姿的
同志們蜂擁進出的未來
　
終於，他到站了──（這一站叫「民國」──）
他的長袍和鬍鬚，沒有引起什麼騷動
　
我理解地對他抬抬下巴
算是對他的告別與致意
　
他消失得很快
在混亂的人群中，他的旗子無力地
垂下，變成教科書裡
不太激動的一行
　
──「混亂速度加快，」我傳簡訊給他
「列車暫時停擺。」
　
他傳來簡訊──
「革命尚未成功，□□仍須努力。」
　
我知道，有些字
要多費些時日
才能真正學會
　
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◎ 作者簡介
　
零雨，台灣詩人，大學教師。1952年生於台灣台北新北市坪林區。 畢業於臺灣大學、美國威斯康辛大學。哈佛大學訪問學者。1992年開始於宜蘭大學任教。 2015年以《田園╱下午五點四十九分》中十首詩，獲得吳濁流文學獎詩類佳作獎。也曾獲年度詩獎。 曾任《國文天地》副總編輯、《現代詩》主編，並為《現在詩》創社發起人之一。著有詩集《膚色的時光》、《田園/下午五點四十九分》、《關於故鄉的一些計算》、《特技家族》等。
　
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◎小編一尾賞析
　
「課本裡面怎麼可以教這些，我都不知道以後要怎麼教小孩了？」
　
我們在許多關於性別議題的場合常常會看到類似的話不斷重複，有時這樣的話語表現的不只是歧視，其實在裡面更深處的是不同世代面對教育時，年長的一方不知道如何面對新時代的焦慮。
　
我們有時會問文學也太多東西要教，關於性別不能到健康課教嗎？語文老師又不一定懂這些，就如同這首詩的開篇：「同志、性倒錯、Cosplay、戀童癖、暴露狂、人獸交、性癮症者」，可能就讓許多人卻步，但往另一面想現在這個社會有同志的議員、跨性別的部會首長、會Cosplay的立委，而「戀童癖、暴露狂、人獸交、性癮症者」這些在學校避而不談的詞語，不管個人價值的好壞判斷，這些人確實存在在這個社會中，而首段詩人不斷使用「坐在一起」，說的即是在這個開放的社會就是有形形色色的人，不同價值觀的人們處在同一個車廂（社會）中的場景。
　
這首詩的巧妙之處就是利用「同志」一詞在華語中身份上的歧異展開的詩意與跨時空敘事。零雨的詩時常以「火車」來隱喻時空的轉換與時代的演進，詩中來自1890的人面對的是晚清動盪的「混亂」，2014則是多元時代眾生喧嘩的「混亂」。晚清的「同志」要參加革命黨推翻滿清的遊行，2014的臺灣「同志」要參加驕傲大遊行，零雨的虛構時空裝置——車廂，讓兩者在捷運車廂間的時空交錯，同時也象徵了兩個不同時代間的對話。
　
到達「民國」的革命黨同志不再抗爭，詩人在此將這位「同志」轉化為教科書上提及的一行使我們所熟知的歷史人物。一封來回的簡訊，民國軍閥的混戰的歷史和孫中山遺言「革命尚未成功，同志仍需努力」在此嫁接到另一個時空的2013後同志婚姻立法未通過的語境，而2014的人們仍在努力的將□□試著填入法律中。
　
這首詩是在2019年5月17日立法院表決《司法院釋字第748號解釋施行法》和2017年大法官釋字748號解釋之前的故事，這是從1986年一個人的祁家威走向2019年的眾人革命。選擇這首詩作為下個世代的華語文課本選詩，除了作品本身的文學技藝、易懂便於操作的意象解析外，這首詩不僅將「同志」寫入了文學史裡，詩中更有種種超越議題本身的意義。在當今遊行抗爭已經內化為當代臺灣社會的基本民主價值外，更理解到時代的推演和進步，並不是一下子就被視為理所當然，有時它會開倒車、無法讓所有人滿意，甚至如這首詩最後兩句：「要多費些時日／才能真正學會」。
　
或許「真正學會」是在社會運動的漫漫長路中寄予臺灣社會的未來期許，即使再艱難這些社運前輩們不也是，無路就蹽溪過嶺嗎？因而現在許多人才真正的在□□中勇敢地填上了同志的身份和伴侶共度終身，今日的我們才能向邱妙津、葉青、葉永鋕、畢安生他們說：我們做到了！
　
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美術設計：宇軒
圖片來源：宇軒
　
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https://cendalirit.blogspot.com/2021/01/20210129.html
#每天為你讀一首詩 #同志 #民國 #同志詩選 #零雨 #捷運 #同志大遊行

【腦中小劇場　第64場　破解工具人的練愛困局：投報不等值】
　　　　
「工具人不委屈」
　　　　　　　　　
這款神秘的APP只有六個字，光看名字就不太稱頭，但它的副標卻有點搞頭，精準控管戀愛成本。
　　
軟體簡介如下：
　　
「工具人不委屈」從戀愛經濟學的架構，協助用戶計算客製化的「戀愛成本」，以合理的支出營造雙贏局面，數字運籌，理性停損。在暈船之前，我們送你上岸。
　　
最後兩句，讓你相信這世界有上帝。
　　
接著你滑到「戀愛成本」的頁面，底下有幾組待填欄位，包括用戶年收、約會餐點類別、特殊節日禮物成本、對方薪資所得，以及你的負荷期望值等。
　　
填寫完畢後，軟體會根據約會對象的財務結構，計算出一組符合用戶經濟水平的戀愛成本。每周更新，即時監控，一旦超過負荷期望值，軟體便會送出「跳船警示」，舊愛斷捨離，方能不委屈。
　　
然而你卻就此打住，陷入沉思，不委屈就夠了嗎？那下一次呢？
　　
從念書到出社會，自己就是工具人的命。什麼脫單聖典都是贏家寫的自傳，只有搶著買單才讓約會延命，然而噴錢不打緊，對方總是心不在焉才教人心寒。
　　
能夠不委屈很好，但你更想知道自己出了什麼差錯？苗頭不對就跳船確實明智，但一直割腫瘤止血，終究無法改善體質，最起碼你得明白，自己的投入與回報為何總是不等值？
　　
　　
投報不等值的主因
　　
●　內建程式出包：
　　
「付出越多 → 收到回饋的機率越高」
　　
多數工具人在出廠之際，大腦都會被植入這套內建程式，倘若談的是物理現象，這種線性連動或許能成立。可惜戀愛是化學現象，不是用力催油門，整台車就會飛起來，畢竟從油門到儀表指針，一條路走到底，
　　
但感情不是。
　　
想收到回饋，甚至對方的青睞，完全取決於對方的感受。然而「自身的付出」和「對方的感受」不一定存在線性連動，而是雙方的主觀感受各自運作。這是兩條獨立通道，接得上是運氣，接不上是天命，因此你只能控制如何輸出，但無法控制對方如何讀取。
　　
也就是說，你的付出，不一定能符合對方「需求」。
　　
為什麼會出這種包？
　　
因為這套程式的設定原理，是藉由橫掃每份帳單，包攬所有差活兒，每日照三餐問候，以一條龍式的服務精神，來建立「體貼且體面」的形象。表面看似光彩，但它最大的漏洞，就是自我感覺至上，完全忽略了「對方的需求」，尤其是「心理」需求。一旦打不中對方的心，換來的只有不甘心。
　　
付出越多，不甘心的機率可能比被愛的機率還高，這才是現實世界。
　　
●　錯失停損時機：
　　
同樣都被植入程式，但此類工具人比較像某種「中途覺醒」的狀態，也就是「發覺一直買單不是辦法，想要求AA制（均分），但就是開不了口」。
　　
開不了口，正是讓裂口擴大的主因。
　　
一般而言，見面三至五次後，基本印象就大抵成型，若想反口要求AA制，這是最後的黃金時機。有些人之所以抱著「想悔棋但怕壞名聲」的心情苦撐，就是不幸錯過了停損點，導致錢一直丟，血一直流，告白時開不了口頂多窩囊，想反悔卻開不了口才叫地獄。
　　
不甘願的怨，是分手的必要條件。
　　
●　歸因模式僵化：
　　
當對方回饋不如預期時，有些人擔心破壞關係，索性把矛頭全都指向自己，進行「內在歸因」（Internal attribution），就是俗稱的「一定是我不夠好，對方才沒感覺」。因而加倍付出，希望能補回進度。
　　
可惜，這假設只對了一半。
　　
因為除了內在因素，還有「外在」因素。除了自己的問題，也可能是雙方人格特質、價值觀，以及生活習性出現歧異。事出有因，冷靜分析絕對勝過自行背鍋，但歸因模式的僵化，會讓人朝著狹隘的假設前進，錯失了岔口的指引。
　　
把問題往自己身上攬，有時不是體貼，而是判斷力與自信心的退讓。
　　
●　沉沒成本謬誤：
　　
當一段關係前景堪憂，某一方卻還不斷付出時，通常是因為「沉沒成本」（Sunk cost）謬誤所致，也就是「之前付出了太多，至少要扳回成本」的心態作祟。
　　
把感情當成投資沒問題，但它最大的風險是「難以脫身」。一旦以數字操盤戀情，就會讓人一直耗在賭桌上，為了將先前押上的籌碼一併討回，不得不拼命加注，這種賭徒心態，正是「沉沒成本」的餘毒。
　　
事實上，你為對方噴出去的錢，都是一種「已確認的損失」，這些損失原本就是戀愛的一部分，一旦抱著回本的期待，互動只會淪為算計。
　　
倘若真要投資，也得評估前景。有遠景，可視為成本，沒有遠景，就只是「沉本」，死命硬撐，情場終究淪為修羅戰場。
　　
畢竟，用投資心態去操作一段感情，只會讓人糾結成本，而非經營關係。
　　
　　
如何調適心態，破解困局：
　　
●　幫自己開箱：
　　
在傷口擴大前，首要的止血步驟，就是先試著理解「付出越多 → 收到回饋的機率越高」這套程式帶來的風險。
　　
當你決定仰賴這套程式走跳情場，唯有幫自己開箱，徹底透視自己的工具人體質，才能「預見」將來會遇到的各種衝擊，包括你可能會忽略對方的心理需求、錯過要求均分的時機、進行無效的內歸因，甚至在情路走到盡頭時還不肯收手等。
　　
這是一種類似「症狀衛教」的做法，也就是把整個病程的走勢圖，直接攤在案主面前，讓他看清楚接下來會遇到的關卡，並為此做好心理準備。你勢必要接受某些事實，但也可以趁此修正路線，避開難堪的場面，只要做好衛教，就能有效降低衝擊。
　　
順帶一提，我們早在上一段幫你開箱了。
　　
●　替對方解鎖：
　　
倘若「對方的回饋不如預期」時，除了自己不夠好，依照對方的立場，或許還有以下幾種可能：
　　
■　輕忽：這是最常出現的類型，也就是對方的回饋，不一定體現在「帳面」上。對方的時間成本、陪伴品質，或是對你的關心深度，都是另一種回饋形式，只是它們很容易被認為理所當然，因此被你輕忽了。

■　性格：倘若對方「原本就這樣」，可能生性害羞，或者天性淡漠。但無論如何，你該思考的都不是如何改變對方，而是選擇適應對方，或直接下莊。

■　習慣：當你決定整組撩下去，就不能期待對方會手軟。他可能會開始習慣的付出，胃口逐漸被養大，這是一種類似「耐受性」（Tolerance）的現象。除非你改變做法，否則對方的回應慢慢失去熱度，也是剛好而已。

■　暗示：很簡單，對方正在暗示，希望你知難而退，所以擦乾你的淚，往前看吧。
　　
●　套用預期價值論：
　　
當你砸了一堆銀兩，關係卻還是苦無進展時，預期價值論（Expectancy-Value theory）或許會是你的苦海明燈，它的公式如下：
　　
追求動機 ＝ 對方的價值 x 建立關係的成功機率
　　
意思就是，當我們展開攻勢前，除了對方的吸引價值，還必須考慮「成功機率」。不可否認，「顏值」往往是追求動機的最大吸力，也是粉紅泡泡製造機。這種泡泡往往具有自我催眠的神效，催眠到後來還會出現那種一看就是在做夢的畫面，因此大腦一旦被粉紅泡泡佔據，除了壓縮智力，還會壓縮我們對成功機率的判斷力。
　　
事實上，兩個人「聊得來、個性合」，才能提高建立關係的成功機率，讓關係走得更穩健，因為這代表「人生興趣」與「價值觀」的相契。依據人際吸引理論，這兩項條件是鞏固關係的地樁，交往時間一久，反而能促進顏值的耐看度，但若單看顏值，並無法促進雙方「人生興趣」與「價值觀」的契合度
　　
因此，掂掂自己的斤兩，仔細評估成功機率，你該觸摸的是真實世界，而不是一廂情願的平行世界。
　　
●　不甘願，就喊停
　　
只有一個條件，能決定你是否要喊卡，那就是「甘願程度」。只要心甘情願，情場沒有極限。然而當你結帳時會下意識翻白眼，大腦自動跳出算式，就代表你們該好好聊一聊了。
　　
鼓起勇氣，好好說出你的困擾，就當作替這段關係進行「體檢」。這樣做不僅能幫自己開箱，也替對方解鎖，有機會澄清彼此的想法，至少不會心懷怨懟。若有共識是命不該絕，但即便退場，也好聚好散。
　　
●　交心才是王道：
　　
數字固然能讓你的戀愛成本不委屈，然而不斷排除對象，並無法讓你學會如何維繫關係。因此與其執著數字的運作，不如悉心觀察交往時的互動細節，「謀定而後動」，比什麼都重要。
　　
所以，你必須從眼神、語氣、動作以及對談內容，仔細認識一個人，嚴謹地分析雙方的價值落差，再衡量自己的「口袋深度」與「甘願程度」，以不逞強的態度，來決定你想掏出的籌碼。
　　
這時候你才發現，交心比交錢辛苦多了。
　　
所謂對的人，是你願意為他調整價值觀，修正內建程式的人，一旦走到這一步，才稱得上是客製化。每一個人，都是獨一無二的個體，都需要被認真地對待，即便投報不等值也很正常，因為他不是你，你也不是跟鏡子交往。
　　
反過來說，倘若對方無心戀棧，只吃定你的荷包，趕緊認賠殺出，然後找個兄弟到快炒店喝到掛，至少明天過後，你還能學到如何排除人選。
　　
戀愛經濟學有時還算管用，可惜化學反應講的是默契，一旦默契（tacit agreement）被寫進數字，到頭來只會剩下契約（agreement），
　　
而且還是讓人想違約的那種。
　　
　　　　
（全文刊於張老師月刊2020年11月號） 張老師文化讀家粉絲團
　　
　　
#預期價值論
＃沉沒成本
＃歸因模式