※ [本文轉錄自 NCCU02_LawHa 看板]

作者: oy100 (oy100) 看板: NCCU02_LawHa
標題: 楊淑文老師債各考前總複習既答題須知
時間: Mon Nov 8 00:26:06 2004


爭議問題集：

一、出賣人將不動產交付於買受人之後，買受人依民法第348條之移轉所有權
請求權罹於時效後，出賣人得否依民法第767條規定，請求買受人返還已
交付之不動產？
反之，若出賣人將不動產所有權移轉於買受人之後，買受人依民法第348
條之交付請求權以罹於時效後，買受人得否依民法第767條之規定，請求
出賣人交付該不動產？
（去年考過）

解題關鍵：
民法第767條所有物返還請求權之之要件為：1.請求權人為所有權人；2.
相對人對請求權人為無權占有。在此二案例中，請求權人為所有權人無
疑，惟是否為無權占有，則有爭議。
解題重點在於討論相對人是否為無權占有人。在討論時，不可空泛的僅
僅提到「買受人基於買賣契約得對出賣人主張有權占有」，應仔細分析
買受人之占有本權之依據（例如本於民法第348條規定或373條規定，對
出賣人有使用權限……）。

參考文獻：
詹森林，所有物返還請求權—系列問題(二)無權占有人之一，月旦法學教
室：民法學篇，第56頁至第57頁。原刊載於月旦法學雜誌第4期，1995.8
，第48頁至第49頁。


二、權利瑕疵擔保
學說爭議：
學說主要爭議在於要件準用說與效果準用說之爭執，但按其內容，實可分為
三說：

1.國內傳統學說之效果準用說：
此說認為，權利瑕疵與債務不履行絕然二分，在締約前所發生者為權利瑕疵
，在締約後所發生者為債務不履行。依據在於民法第351條規定，買受人於「
締約時」知權利瑕疵者，出賣人不負瑕疵擔保責任。
又此說認為，民法第353條之準用，性質上為「效果準用」。
又有少數見解認為，民法第348條所規定者為買賣契約之主要給付義務，其違
反應為債務不履行之問題。因此，民法第353條規定違反第348條至第352條規
定應負瑕疵擔保責任，第348條應為第349條之誤。（這個見解當然是錯的…
…）

2.德國舊法之效果準用說：
本說就自始主觀給付不能理論，採取擔保責任說。亦即，民法債務不履行關於
給付不能係針對嗣後不能作規定，對於自始主觀不能未設有規定。債務人應對
自始主觀給付不能負無過失擔保責任，蓋債務人於締約時，對於其是否給付不
能應能知悉，如未知悉，應係其未詳加探知所致，故應負債務不履行責任。
此說在買賣契約中，民法第353條之「準用」，區分「自始不能」與「嗣後不
能」而有不同意義。在嗣後不能時，係指「要件準用」，必須債務人有可歸責
事由時，債務人始需負損害賠償責任。在自始不能時，則為「效果準用」，需
負無過失損害賠償責任。
此為德國舊法通說。
參考文獻：詹森林，自始主觀不能，月旦法學教室，第6期（2003.4），第61頁
至第65頁。

3.要件準用說：
此說就自始主觀不能，採過失責任說。亦即，此說雖亦認為民法關於給付不能之
規定係針對嗣後不能所設，然過失責任主義為民法一般原則，且區分自始不能與
嗣後不能而有不同法律效果，並無正當理由，亦未見公平。因此，於自始主觀不
能時，應類推適用民法關於給付不能之規定，以可歸責於債務人為其前提。
因此，在買賣契約中，無論是自始不能或嗣後不能，民法第353條之「準用」皆為
「要件準用」。
因德國現行民法未區分自始不能及嗣後不能，一律以債務人有過失為損害賠償之
要件，故此說「或許」可認為係德國現行法之通說。

值得一提的是，在德國舊法之效果準用說與要件準用說，在實際案例中並無區別
，蓋自始主觀不能大多是可歸責於債務人。縱不可歸責，也因債務人就其不可歸
責應負舉證責任，通常難以舉證成功。因此，自始主觀不能且不可歸責於債務人
之案例，極為少見，被稱為「教科書上之案例」。


三、盜贓物與權利瑕疵擔保：
1.首先，在學說上關於善意受讓人是否取得盜贓物所有權，即有重大爭議，此一
爭議亦影響到後續關於買受人得否主張權利瑕疵擔保之問題。
2.若認為善意受讓人於兩年內不取得盜贓物所有權，則出賣人未履行民法第348條
移轉所有權之主給付義務，且第三人得對買受人主張所有權，亦同時構成民法第3
49條之權利瑕疵，自得依民法第353條準用債務不履行之規定行使權利。
3.若認為善意受讓人已經取得所有權，則買受人是否得主張權利瑕疵，則有爭議：
a.有認為此時買受人已經取得所有權，除第三人已經依民法第949條回復所有權外
，應認為無權利瑕疵存在，原出賣人不負權利瑕疵擔保責任。
b.亦有認為，此時買受人雖已取得所有權，惟於兩年內此一所有權隨時可能因為原
所有人行使民法第949條之回復權而喪失，應認為有民法第349條之「第三人對買
賣標的物主張權利」之情形存在，出賣人自應負權利瑕疵擔保責任。
參考文獻：王澤鑑：民法物權第二冊：用益物權‧占有，第303頁至第306頁。


四、其他爭議問題：
1.買受人有無受領標的物之義務：
請參閱楊芳賢，買賣，黃立主編，民法債編各論（上），第143頁至第145頁。

2.買賣契約是否於民法第346條價金與標的物意思表示一至時即為成立。
去年考過。

3.民法債各典型契約類型與分類：
應注意事項：
典型契約（有名契約），係指法律就其權利義務規定之契約類型。
去年期中考考民法債編各論契約分類，有人寫出「典型契約」與「非典型契約」
這種分類方式。但是「非典型契約」係指法律未規定之契約類型，自不可能納入
民法債編各論之契約分類之中。

依給付義務性質不同，民法債編各論所列契約類型，可分類如下：


|-有償：買賣、互易
| (345) (398)
|-財產權終局移轉-|
| |-無償：贈與(406)
|-財產權交易--|
| | |-有償：租賃(421)
| |-使用權限讓與---|
| |-無償：使用借貸(464)
|
給付義務內容--|
| |-單純勞務提供：僱傭(482)
| |
|-勞務契約----|完成一定工作：承攬(490)
| |
| | |-有償委任
| |-事務處理：委任(528)-|
| |-無償委任
|
|
| |-消費借貸(474)
| |
| |-保證(739)：擔保債務履行
|-其他類型----|
(不止這些) |-和解(736)：雙方讓步，解決紛爭
|
|-合夥(667)：共同經營一定事業


五、其他考試應注意事項：
1.寫法條時，儘量以國字書寫。這個習慣應該在現在就要養成，因為在國家考試中
，有些老師會嚴格要求，我不希望這會成為將來大家失分的依據。
模式：
民法第三百四十八條第一項規定（最標準）
第三百四十八條第一項規定（也可以）
三四八條第一項（平常請避免，但緊急的時候也可以用）
不可以的模式（校內考試並不要求）：
第348條第一項
§348 I（陳敏老師很強調不能這麼寫）

2.不可以畫圖
這在你們一年級的時候應該有人跟你們說過。

3.絕對不要將學者的名字寫出來
這在國家考試中，屬於違反考試規則之行為，會被扣分的。（自中國古代科舉制度
以來之規定）
因為這有私相授受之嫌。

六、一般解題技巧：
1.首先在拿到考卷之時，先不要急著作答。應先將所有題目瀏覽一遍後，在依照配分
比例，分配時間。一般而言，期中考及期末考皆有120分鐘的作答時間，1分分配1分
鐘時間（所以15分的題目應以15分鐘作答）。剩餘時間作為補償之用，也就是作不完
題目時用的。

2.文不對題是去年期中、期末考出現許多犧牲者出現的原因，要如何避免文不對題，
首先要知道題目問什麼（這不是廢話嗎）。要知道題目要問的爭議問題為何，應該由
問號出發。也就是說，問號前面那個句子，就是出題者所要問的問題，答題者所有的
解答，應該以該問號為中心。這樣可以儘量避免文不對題之問題。
（當然，有時後出題者題意不清，無法精確的問出他所要的答案，那也沒辦法……）


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