為什麼要討論「原因自由行為」？

一、爭執的起點：行為與責任同時在原則（同時性原則）的絕對肯認？

一般認為，一個行為要構成刑事犯罪，行為人之行為必須具備「不法構成要件該當性」與「違法性」，且行為人亦同時能為自己所為之不法行為承擔刑責，此即「有責性」（罪責）的討論重心。換言之，不法與罪責同時構築行為人是否承擔刑責的兩大支柱。

然而，「不法」與「罪責」這兩個概念，究竟是從什麼時點來觀察，其實相當重要。通說認為，罪責要素的審查仍須緊扣「不法行為」（構成要件行為）實行時點，亦即在行為人實 行不法行為的當下，同時認定行為人的年齡、精神狀態以及對法律的認識程度。這種從構成要件行為實行時點來認定罪責要素在與否的原理，稱為「（構成要件）行為與罪責同時在原則」，簡稱「同時性原則」。

二、難解的問題：原因自由行為

在多數情形，當行為人實行構成要件行為時，必須同時具備責任能力，始能承擔刑責，因此上開「同時性原則」均被遵守著。

但此時問題就出現了：若行為人事即行為人事先設法陷入無責任能力狀態，而實行構成要件行為，造成法益侵害，那行為人是否構成犯罪？依同時性原則，行為人實行構成要件行為時係欠缺責任能力，不會構成任何犯罪。換言之，任何想犯罪的行為人，只要讓自己處於無責任能力狀態而實現構成要件行為，那麼無論造成何種法益侵害，都不會構成犯罪，這樣的結論應該是很難被接受的。

於是，對於如何妥適解決這個問題，有以下方式：

#構成要件模式：此說認為，同時性原則不能放棄，但考量原因自由行為的結構，只能將構成要件行為的時點，從結果行為階段「前置」到原因行為階段。

#例外模式：此說源自於習慣法與「權利濫用禁止」之法理。由權利濫用的角度觀之，倘若行為人是在可預見於無責任能力狀態下實施不法行為，卻仍自陷於精神障礙，此時若讓該人能阻卻罪責，不應被允許。

* 以上整理自許恒達，原因自由行為的刑事責任，收錄於：《法益保護與行為刑法》，2016 年 5 月初版，頁 321-331；薛智仁，論原因自由行為之處罰基礎，中研院法學期刊第 21 期，2017 年 9 月， 頁 8。

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p.s. 上述內容會經改寫後，放入老師的新書：《我想唸刑法總則實務》裡面，敬請期待！

姐妹作是小百合老師所著，《我想唸刑法分則實務》：http://www.sharing.com.tw/web/front/bin/ptdetail.phtml?Part=TKC02&Rcg=100280

香港今日社論2021年01月30日(100蚊花旦頭)
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明報社評
英國為持有英國國民（海外）護照（BNO）的港人，提供居留和入籍路徑，中方宣布不再承認BNO作為旅行證件和身分證明，並保留採取進一步措施的權利。特區政府則表示，明天起不得使用BNO在本港出入境。根據《中英聯合聲明》雙方交換的備忘錄，回歸後港人可續用英國簽發的旅遊證件，但不具居留權。無論中英雙方還是港人，多年來只視BNO為旅遊證件，現在英國賦予BNO持有人移民入籍機會，不管如何政治操作包裝，又或從技術層面詭辯，現實都是單方面改變BNO的法律性質。中方不滿英國違背承諾，更多反制措施相信還在後頭。BNO風波對中英關係的影響有待觀察，惟英方此一政治操作，對香港社會必起分化作用，比起 1990年代區區給予5萬港人居英權，分化效果尤有甚之。

蘋果頭條
美國證交會（SEC）發表聲明，正在密切關注極端的價格波動，將對限制交易能力的實體行為進行審查，努力保護投資者以維護市場公平，也保護散戶免受操縱交易的影響。聲明又指，市場參與者應小心避免「非法」操縱交易活動。正在調查市場是否存在不當行為。有外媒揭發創辦人為一名金融顧問，現時持倉逾2億元貨值。美國三大指數低開，道指報30,393點，跌210點或0.7%；標普500指數報3,761點，跌25點或0.7%；納指報13,295點，跌到41點或0.3%。恒指夜期暫報28,397點，跌78點或0.28%，高水113點；成交14,947張。

東方正論
鄧小平說過：「港人治港有個界線和標準，就是必須以愛國者為主體的港人來治理香港」。很可惜，礙於當時的社會氣氛和歷史背景，「以愛國者為主體的港人治港」並無落到實處，反而為了平穩過渡，容許公職人員乃至立法會議員等擁有雙重國籍，令殖民主義陰魂不散，洋奴漢奸氣燄囂張，甚至滋生港獨。「港人治港」經過逾23年的實踐，證明已經荒腔走板，在國家強調全面管治權的新時代下不合時宜。中央惟有擺正主人家的態度，落實「愛國者治港」，禁止雙重國籍，搞清效忠問題，特區方可浴火重生。

星島社論
英國政府基於香港實施《港區國安法》，向英國國民（海外）護照（BNO）持有人及其家人提供全新BNO「5+1」居留簽證的新入籍途徑，昨日公布安排詳情，及明日（三十一日）開始接受申請後，中國外交部隨即反擊宣布落實反制措施，表明自明日起中方不再承認BNO作為旅行證件和身分證明，並保留採取進一步措施的權利，斥英方試圖把大批港人變成二等英國公民，更徹底改變了原來中英諒解的BNO性質。特區政府亦支持中央對此採取反制行動，是理所當然，因為英方違背承諾在先，由明日起BNO護照不能用於香港出入境，亦不會在香港獲承認為任何形式的身分證明。全國政協副主席、前特首梁振英在社交網站發文指，英方想中國「硬食」其新BNO政策是痴心妄想，著英方「走著瞧」。

經濟社評
港府突然建議引入電話智能卡實名登記制，藉此修補漏洞，更有效地打擊電話罪案。惟公眾向來關注個人私隱，當局除加強解說，釋除市民對私隱的疑慮，更要平衡到背後所涉及的商販利益，爭取市民支持，否則政策因遭到反對而未能推行，反而損害管治威信。港府昨宣布，為減低電訊網絡遭不當使用及濫用的機會，建議針對付費充值用的儲值卡（俗稱太空卡）用戶，需作實名登記，每人最多可向每個持牌電訊商登記3張儲值卡，而執法部門在某些迫切及緊急理由下，可要求持牌電訊商提供卡用戶的資料。

新界小型屋宇政策New Territories Small House Policy，俗稱丁屋政策，是香港新界原居民的男性後人（即「男丁」）獲准在私人土地興建的房屋，為香港殖民地時期沿用至今的一項政策。傳統以來，新界居民均於村落內或鄰近的私人農地或荒地之上興建房屋居住。而自英國租借新界後，有關的傳統一直延續，而以政府向居民批出「建屋牌」或以換地重批的方式進行。及至1970年代政府計劃發展新界，為了得到新界原居民的支持，當時的香港政府於1972年12月實施的「小型屋宇政策」，規定年滿18歲，父系源自1890年代新界認可鄉村居民的男性香港原居民，每人一生可申請一次於認可範圍內建造一座最高3層（上限27呎／8.22米高），每層面積不超過700平方呎的丁屋，無需向政府補地價。1972年11月29日，新界民政署長的黎敦義在向立法局宣布丁屋政策時，已強調丁屋只是一項中短期措施（interim measures）。目的是希望藉興建丁屋，讓原居民獲得環境較佳的居所，因新界當年只有7%房屋是屬於正常的永久性房屋，其餘93%統統是老舊村屋、臨時性房屋甚至是非法搭建物，故准許原居民興建丁屋是迫在眉睫。有評論認為這反映丁屋只是臨時的恩恤政策，並非承認原居民擁有特權。新界民政署（現合併於民政事務總署）內部解密檔案指出港英政府當時因為遺漏「無屋住才可建丁屋」的審批條款，變成男性原居民人人可建丁屋。1977年，新界民政署作出內部檢討，報告指丁屋濫用問題嚴重，西貢民政專員指西貢有1000個丁屋申請，惟只有很小比例涉及真正住屋需要，風景較佳的西貢區和離島區的丁屋，被市區人士認為是理想度假屋。而丁屋5年禁止轉讓條款變得無效。政府同時訂立「限制買賣轉讓條款」，規定擁有丁屋的原居民如果想把丁屋出售及轉讓予非原居民，需向政府申請作補地價，並取得地政專員書面同意，才可進行。興建丁屋的土地，只可是位於新界（包括離島）的認可村落村界內的「鄉村式發展用地」或農地。根據新界鄉議局的估計，擁有申建丁屋權利（俗稱「丁權」）的男性原居民有24萬。1973年制訂的《差餉條例》則規定在鄉村範圍內的屋宇，包括丁屋，可獲豁免繳交差餉。1987年，政府把條例作出修訂，丁屋及村屋需取得由地政處發出的豁免紙後，才可興建。在1972年至2011年期間，地政總署共批出36,912宗興建丁屋的申請。
一位原居民補充如下:政府因發展青衣而將原居民遷徙的村落有近長康村的涌美老屋村、青衣村對面的四村，這些村屋是由政府興建賠償給村民的。另外的青裕新村及青輝新村，這些是丁屋，政府以優惠價賣地給村民，並由村民自行興建，與上述屋宇不同。

在11月30日的立法會會議上，我就打擊「假難民」動議提出修正案，促請政府全面檢討及優化統一審核機制，增加律師及傳譯員數目，並運用資訊科技如視像和電話通話來協助加快審核免遣返聲請。我希望政府能研究透過立法，收緊審批程序時限，避免出現非法拖延和機制遭人濫用的情況。
政府表示會全面檢討處理免遣返聲請的策略，加快審核程序，並研究措施羈留更多非法入境者。
以下是我的發言全文：
在發言前我要先申報，我以大律師身分參與了當值律師服務計劃，同時亦有處理免遣返聲請個案。
主席，根據入境處的資料，在今年頭10個月，入境處共接獲3,481宗免遣返聲請，而統一審核機制自2014年3月實施至今年10月底，尚待入境處審核的聲請已累積超10,600宗。按入境處新訂的目標，倘若每年可以處理5,000宗或以上的聲請，最快都要2年才能夠完全處理現時過萬宗積壓的聲請個案，還未計算平均每月有約400多宗新增聲請。部分市民會擔心，免遣返聲請數目持續高企，它對香港已帶來不少問題，包括社會、勞工、歧視，以至「假難民」等，如果情況持續下去，將會對香港造成深遠影響；加上政府每年用在審核聲請、公費法律支援和人道援助等方面的開支非常龐大，預計今個財政年度在這方面的開支就高達17億元，對公帑造成沉重負擔，我們絕對不希望見到它變成一個「無底深潭」。
香港在九七回歸後，繼續履行《禁止酷刑公約》的規定，即如有外國人聲稱被遣返原居國家，會遭受酷刑、不人道對待，以及迫害，特區政府就不可以強行把他們遣返。隨著終審法院在2012年12月對Ubamaka案，以及2013年3月對「C等人」案作出裁決，政府亦於2014年3月3日起實施統一審核機制，由入境處一併處理主要以酷刑、不人道及迫害三種理由提出的免遣返聲請。同時，政府明確表示，根據「所有適用理由」而提出的免遣返聲請，會按統一審核機制一次過審核。但其實，統一審核機制實施2年多以來，不少律師對於「所有適用理由」的涵義都感到模糊，尤其是《香港人權法案》第2條在統一審核機制下是否一個適用理由，所以不少律師都向入境處作出查詢。
入境處在今年9月12日終於發出通告，正式闡明處方對「所有適用理由」的立場，即在統一審核機制下，入境處除了評估聲請人如被遣送至另一國家會否遭受《入境條例》第VIIC部所訂明的酷刑風險外，亦會評估聲請人根據《香港人權法案》下的絕對及不容減免的權利會否有個人及重大的風險受到損害，例如《人權法案》第2條所指的生存的權利及第3條所指的不人道處遇。簡單來說，統一審核機制下聲請的適用理由，除了原來的三種，包括酷刑、不人道處遇及迫害，由今年9月12日起，生存權利亦已被入境處確立為第四種適用理由，而聲請表格亦已於該日起作出修訂。
主席，入境處正式將「生存權利」確立為適用理由，雖然已經訂立個別的一次性措施，但是否證明了現在的統一審核機制存在一些漏洞？將來會否因為有更多的適用理由而令到審核聲請再翻炒，讓入境處的工作量百上加斤，清理未處理的案件更是遙遙無期？
針對免遣返聲請及其造成的潛在問題，我在今年4月聯同新民黨葉劉淑儀議員和田北辰議員，以及多名區議員和在港的印度商人，約見了保安局局長黎棟國，反映了我們的意見和建議。而我今日提出修正案的主要目的，是希望促請政府全面檢討及優化統一審核機制，包括研究規定免遣返聲請人士須在抵港後的指定時間內提出聲請、增加律師及傳譯員數目，以及引入電視直播聯繫及電話中心等資訊及通訊科技，以加快處理現時積壓大量的聲請個案，同時希望政府全面檢視公費法律支援制度、研究設立收容中心，妥善安置及管理提出免遣返聲請的人士，以及檢視為聲請人提供的援助機制。其實，新民黨早前已向保安局提出，希望政府考慮在香港偏遠地方設立禁閉營，在合理時間的原則下，安置來港提出聲請的人士，此舉既可提高阻嚇力，亦可減低偷渡來港的誘因。
事實上，涉及免遣返聲請的問題眾多，現時審核程序就有不少需要優化地方。我認為政府應研究是否透過立法，收緊程序，包括明確規定聲請人須在抵港後的指定時間內提出聲請，避免一些在港完成工作後因為簽證到期要離港，之後再提出免遣返聲請以此留港。規定聲請者在指定時間內提出聲請，既可以縮短他們留港的時間，亦可以減低他們在香港非法工作的誘因。
主席，為加快審核現時積壓大量的聲請個案，保安局在11月11日的保安事務委員會上表示，政府打算推出法律支援試驗計劃，希望透過設立一批律組成的輔助名冊，以補當值律師服務計劃的不足。從增加律師人手角度出發，有關試驗計劃是可以增加律師的供應，但同時又有一些疑問和憂慮，包括香港律師會和香港大律師公會在培訓方面能否配合？在當值律師名冊及輔助名冊兩者同時推行下，會否出現同工不同酬的情況？政府聘請律師或大律師後，若由無經驗者提供相關支援服務，包括接見個案人士及負責行政工作等，會否令律師要承擔更大的法律風險，甚至可能會造成更多上訴案件，結果令聲請個案所需的處理時間變得更長？
事實上，除了我之外，不少法律界人士對於這個試驗計劃的內容和具體運作都有不清晰的地方，但在未搞清楚這些疑問的時候，入境處已急不及待在11月中向現有當值律師名冊內登記的律師發信，介紹有關試驗計劃，並邀請他們參與該計劃。我當然希望有關計劃能成功推行，以加快處理現有積壓的個案，但同時亦希望政府正視有關問題，及早妥善處理，以免影響計劃的推行和成效。
此外，我建議政府應研究如何透過改善和優化現有的傳譯安排，進一步提升個案處理的效率，以及加強善用資訊及通訊科技，包括引入電視直播聯繫及電話中心等，聲請人以透過這些通訊科技與負責處理其個案的律師，在兩個已安裝有關系統的地方，進行視像通話，過程中，傳譯人員亦可透過有關系統提供傳譯服務，相信對加快處理現時積壓的個案會有莫大幫助。事實上，在現行的司法制度下，已有法例規管以電視直播聯繫方式向法庭提供證據的程序，亦是行之有效，所以很值得在免遣返聲請過程中引入。
主席，其實不少國家在處理難民或尋求庇護人士方面的經驗，都是值得香港參考。例如澳洲政府處理難民庇護申請時，如申請人無法親身前往澳洲移民局辦理相關程序，澳洲入境官員會考慮以視像設施或電話與申請人通話，節省交通時間和人力成本。此外，澳洲移民及邊境保護部亦提供翻譯及傳譯服務，為有需要人士提供24小時全年無休，超過160種語言的即時電話傳譯服務。我相信澳洲在這方面的經驗都是值得香港參考。
主席，免遣返聲請及其引發的連串問題，對香港已造成一定影響，我希望政府全面檢討及優化現有審核機制，讓這些困擾香港多年的問題，早日得以紓緩。
主席，本人謹此陳辭。