#刑法司律一試考題分析：EP6
#讀享周易刑事法

【103司法官一試刑法第62題（複選）】
甲殺死A。案經檢察官偵訊時，甲謊稱兇案當天與乙至海邊夜釣，與該案無涉，並事先要求乙為有利於己之陳述。經乙為有利於甲之證言，並為具結。下列敘述，何者錯誤？
（A）乙成立偽證罪
（B）乙成立偽證罪之幫助犯
（C）甲、乙均不成立偽證罪
（D）甲成立偽證罪之教唆犯
（E）甲、乙成立偽證罪之共同正犯

【108司律一試刑法第17題】
為求脫免A的罪，律師甲與被告A共同唆使證人B在審判中，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，以便配合A的虛偽供述。下列的論罪，何者錯誤？
（A）A受訊問時所為的虛偽陳述，不會構成刑法第168條偽證罪
（B）B具結後的虛偽陳述證言，構成刑法第168條偽證罪
（C）被告A教唆證人B所為虛偽陳述，構成刑法第168條偽證罪之教唆犯
（D）甲律師教唆B係正當業務行使，不構成刑法第168條偽證罪之教唆犯

【109司律一試刑法第19題】
關於刑法第168條偽證罪，下列敘述何者正確？
（A）確有犯案之被告甲在偵查時虛偽陳述自己並未犯罪，甲成立刑法第168條偽證罪
（B）證人甲在法院作證時為虛偽證言，但未經法官告知其有拒絕證言權即為具結，依實務見解，甲不成立刑法第168條之罪
（C）刑法第168條之罪為結果犯，以判決結果確因偽證而受影響為必要
（D）證人甲偽證時並未具結，如涉及於案情有重要關係之事項，甲仍構成刑法第168條之罪

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【103司法官一試刑法第62題（複選）答案】（B）、（C）、（E）
【108司律一試刑法第17題答案】（D）
【109司律一試刑法第19題答案】（B）

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【綜合分析】

今天我們來看一試命題度很高的偽證罪吧！

首先，就偽證罪行為主體的認定上，由於本罪為身分犯，只有證人、鑑定人、通譯能具備主體資格，能成立偽證罪的正犯，本案的「被告」是無法成立正犯的，最多考慮共犯（詳後述）。

其次，偽證罪亦屬「己手犯」，因此實務認為，就正犯的類型上，只有「直接正犯」這種情形，無法成立間接正犯或共同正犯。最高法院107年度台上字第4227號刑事判決即指出：偽證罪係屬學說上所謂之「#己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即 #該罪之正犯行為，#唯有藉由正犯一己親手實行之，#他人不可能參與其間，#縱有犯意聯絡，#仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，#無由成立共同正犯。

再者，實務認為，偽證罪亦屬「形式犯」、「抽象危險犯」，不以判決結果確實受到偽證影響為必要，可參考最高法院107年度台上字第2114號刑事判決：偽證罪為 #形式犯，以 #抽象危險 為已足，不以結果之發生為要件，其已有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響偽證罪之成立。

另外，關於證人未獲告知拒絕證言權，是否會影響偽證罪之成立？實務認為，如果法官或檢察官不當剝奪證人的拒絕證言權，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，此時應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。最高法院99年度台上字第7297號刑事判決即有明示：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前之同法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；#如法官或檢察官未踐行此項告知義務，#而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，#並命朗讀結文後具結，#將使證人陷於上述抉擇困境，#無異侵奪證人此項拒絕證言權，#有違證人不自證己罪之原則。#該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，#為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，#自應認其具結不生合法之效力，#縱其陳述不實，#亦不能遽依偽證罪責論擬。

最後，關於教唆偽證罪的成立與否，考試很愛命題的是：犯人（被告）教唆他人於自己案件中有重要關係事項具結並虛偽陳述，該犯人是否構成教唆偽證罪？實務採肯定見解，如最高法院101年度台上字第865號刑事判決所示：被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，#惟此均屬消極之不作為，#如被告積極教唆他人偽證，#為自己有利之供述，#已逾越法律對被告保障範圍，本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由之理由等情。

同學們瞭解以上見解，偽證罪在一試的考點大致就能掌握囉👏🏻👏🏻

【#張正修 專欄】使司法人員考試甄拔制度之改革更妥善之思考 ——以英國的法官制度為例
3月11日，自由時報有一篇報導：「大變革！司法、法制職公務員『一起考試、再分流』」。這篇報導主要是在講考試院正在研擬「法律專業人員資格條例草案」，其所要規劃的方向是：改革目前法律人員的考試制度，改採「一起考試、再分流」，也就是說：法律系之畢業生等於通過資格考試並完成一年實習後，再用「甄試」的方式去取得法官、檢察官、法制職系公務人員任用資格。換句話說，等於考上的人都先當律師，完成一年實習後，想當法官、檢察官或是法制人員的人再考一次「甄試」去當自己喜歡的職位。當然，詳細情形目前尚無法確定。
#法律專業人員資格條例草案 #法官任命 #不要再有恐龍法官

回應法律系師長的分享與反饋意見，以及對於法律系在校學弟妹閱讀《扭曲的正義》切入角度的建議：

〔幾位師長們談到的「辭職治百病」、「體制與人」的問題，各有不同詮釋角度，也各有相同、不同或協同意見。但其實不是書中的標題、出版公司或粉專的文宣或其他隻字片語，而是實務工作中的個人經驗......

我必須坦言，實務經驗，如人飲水，冷暖自知。
我的老師在我......20歲出頭的那個年紀告訴我「要進入體制、了解體制，才有資格批判體制」，我也還真的用將近6年的青春（2年司法官學院+3年9月的檢察官）進入體制，這本書是個人在檢察體系中爬梳出來的心得。
如果要說6年不夠的話，日前一位與我相差20幾期的資深學姊......職場的殘酷真相及走向崩潰的檢警及媒體關係，她表示「早已了然」。
還有另一位與我相差也是將近20期的資深學姊，曾經幫我看過初稿，她看過後忍不住打網路電話給我，語氣中竟帶著哽咽，她說她看到序的第二頁就掉眼淚，她哭著看完......
除此之外......新生代檢察官／法官也陸陸續續發表一些個人感想......更多的毋寧是他們自身在體系內生存的投射。例如一位同學表示：「閱讀的過程，像是把之前受訓的二年及任職的五年多回顧了一遍。雖然任職於不同的地方，有些經歷卻是共通的，這些年來的成長，除了讓自己變成更加外圓內方以外，更體會到無論如何，該守住的程序、原則、價值，就是不能退讓。」

要問這本書會不會讓學弟妹對於檢察官的工作卻步？
......
但同為法律人，如果要說這本書對於法律系學弟妹有什麼作用，我認為王皇玉老師在推薦序中所提到的「對於想要矢志考取司法官的法律莘莘學子來說，這本書可以 #讓你的理想變得更實際一點」才是最適合的切入角度。

所以我內心最真實的想法， #其實不後悔耗費將近6年的青春，雖然經歷過痛苦、矛盾與糾結，但是我相信所有的痛苦中都有美好，會轉化成為一個人不可或缺的經驗。
如果要問我個人想法，我反而會 #建議有志從事學術研究工作的學弟妹也去經歷一遭。......正如德國法學院的司法考試Bachelor學制，畢業要考國家考試，一試結束後必須在司法機關實習後才准考二試－－這也是許多教授的公開Lebenslauf（年表記事履歷）有擔任法官、檢察官經驗的原因。更重要的是，因為這樣的學制，也有大量實務教科書......
......

很多過去在體系內幾十年來始終如一的問題，之所以越來越惡化，就是因為體系中人的「諱莫如深」，除了擔心在職涯上的不利以外，更大的因素是去個人化的把自己和體系融為一體，如同我在這本書後記中對於體系中人心態的剖析「把自己當成體系的工具，對於發生的現實採取既承認但又否認的態度，迷亂而不知何所從，見山不是山、見水不是水」－－濫用「檢察尊嚴」／「警察尊嚴」／「第四權的尊嚴」的概念，以為相挺就是尊嚴。

......也有人喜歡戰態度：就不能內部溫和的好好說嗎？
問題就是......大學姊一路看了20年的親身經驗。
如果「溫和的好好說」有用的話，檢改就不會「20年來始終如一」，也不必「辭職治百病」了。

我在進入司法官學院前的學生生涯時，和多數法律學院研究生一樣，意氣風發的批判實務見解......
身為學生的我們，在批評的過程中忽略了一件事。那些我們批判的「實務見解」是誰生出來的？不就是那些跟我們一樣，當年曾經意氣風發坐在教室裡高談闊論，倡議法律理論與理想的學長姊嗎？為什麼他們進入體制後，會變成那種被我們批判的樣子？

我在實務體系打滾一圈後的真實感想是－－人在體制中都是會變的。知道理論是一回事，但能不能實踐又是一回事。
我只能希望，我們都能夠堅持不忘初心。〕

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《#扭曲的正義：檢察官面對的殘酷真相，走向崩潰的檢警與媒體》 (2021年3月4日正式上市，3月9日二刷，3月18日三刷！)
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