📚#元照新書賞閱📚新刑法總則
【作　者】林鈺雄│臺灣大學法律學院專任教授

【本書簡介】
　　這是一本以2006年7月起施行的新刑法總則為本，而全新撰寫的教科書；本版（第9版）更新最新立法動態，包含自2016年7月1日起施行的沒收新制，及2021年7月前之最新修正，並蒐集至2021年5月之最新實務見解，期能使讀者掌握我國刑法總則的新脈動。全書編排皆從具體案例出發，輔以數十則圖表，細說刑法總則的體系結構與基礎知識。除著重近年來知名的本土實例外，以及我國釋憲實務和大法庭新制的發展外，本書論述兼及刑法國際化的發展，讓讀者窺見跨國性刑事法與人權法整合的新趨勢。

📖本書詳細介紹：http://www.angle.com.tw/Book.asp?BKID=12960

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【最高法院110年度台上字第1637號刑事判決】

1、本段說明「犯罪所得」的兩種類型，以及得發還被害人的犯罪所得，限於「產自犯罪」之利得

應義務沒收之犯罪所得，包括「產自犯罪」之利得，及「為了犯罪」之利得。前者，乃是因實現構成要件而產自犯罪之直接利得，例如搶奪之贓物、詐騙所得之款項；後者，乃指犯罪行為人因其犯罪而取得對價給付之財產利益，例如擔任殺手之報酬。而刑法第38條之1第5項所指已實際合法發還被害人，不予宣告沒收或追徵之犯罪所得，乃指返還產自犯罪之利得，如被告所返還者，並非產自犯罪之利得，自無該條項不予宣告沒收或追徵之適用。

2、犯罪所得之計算，採「兩階段計算法」，以「沾染不法」範圍作為與犯罪具有直接關聯的認定標準，排除「中性成本支出」

又對於犯罪之直接利得，實務上係採相對總額原則（或稱兩階段計算法），於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關連性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告所為之支出，於利得審查時應否列入犯罪所得，則視該等支出是否非與犯罪直接相關之中性支出。其判斷標準乃在於沾染不法之範圍；亦即，倘產生利得之交易自身即為法所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除；反之，若交易自身並非法所禁止，僅其取得或使用方式違法，則沾染不法之部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分，並非全部之利益（扣除中性成本之支出）。

（編按：標號和標題為筆者所加）

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補充：

林鈺雄老師亦指出，須視「沾染污點」為何，來決定是否為犯罪所得，即應探究犯罪構成要件的規範保護目的，釐清禁止交易的範圍為何。若交易行為本身就是違法的，則沾染不法的範圍就是全部的交易所得（註）。

註：林鈺雄，沒收新論，2020年9月初版，頁140-141。

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📕#月旦法學教室第219期

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法總則第十章，乃就假釋要件、撤銷、效力，以及期間計算為規範。其中第78條第1項有關假釋之撤銷規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」此為假釋撤銷的帝王條款與鐵律，行之有年，鮮少受到質疑。然而，釋字第796號解釋做出宣告認為，假釋期間更犯他罪，不考慮受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防之考量，一律依刑法第78條第1項撤銷假釋之規定，不符比例原則。此起因於最高法院法官認為，刑法第78條第1項之規定，過於明確，讓法院難有裁量之空間。故依現行司法院大法官審理案件法第2條第2項之規定，裁定停止訴訟程序，聲請大法官會議解釋。宣告違憲之後效力，受假釋人若再受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，且無特別預防之考量者，若一律撤銷假釋者違憲，並立即失效。依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。此解釋又是一次劃時代的解釋，對於我國假釋撤銷制度產生重大且深遠的變革。另，本期「新聞法律」講座，特別邀請吳志光老師，對於司法改革與總統職權議題，從總統找現任大法官詢問司法改革進行現況來破題，從而探討司法改革與總統職權關聯性。同時更進一步為讀者來探討總統職權界線「天花板」的問題。

【#本期精彩內容】http://qr.angle.tw/2go
《#法學教室》
ℹ讓與擔保與擔保物權的距離／#陳榮傳 教授

ℹ袋地承租人之鄰地通行權／#陳洸岳 教授

ℹ醫師用藥瑕疵與藥師調劑瑕疵之舉證責任問題／#劉明生 教授

ℹ‧保險業務員與被保險人串謀為不實告知之法律效果／#葉啟洲 教授

ℹ踐踏商譽／#謝開平 教授

ℹ繼承型之第三人參與及單獨宣告沒收／#林鈺雄 教授

ℹ外國裁判承認執行之主、客觀範圍／#蔡華凱 教授

ℹ遺產管理人之遺產稅的繳納義務／#柯格鐘 教授

【#特別連載】商業事件審理法：第三講
📃論商業事件審理法上之律師強制代理制度──以其適用範圍為中心／#陳瑋佑 教授

【#新聞法律】
📎司法改革與總統職權／#吳志光 教授

【#法律論述】
✒「容許構成要件錯誤」案型的實例審查／#蔡聖偉 教授

【實務選編】 　
◾公法類

◾民事法類／#曾品傑 教授

◾刑事法類

【時事直擊】 　
◾地方自治權保障──行政爭訟法實例研習

◾淺談設計專利

◾‧釋字第796號一錘定音──刑法第78條「一律撤銷假釋」部分違憲

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林鈺雄：當獨裁即將到來 抵抗才是正義

林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是被偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，林鈺雄認為，這是使用刑法的人出了問題。
林鈺雄回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工......等案例，相關抗爭者不是受偵查中、就是遭起訴，甚至有檢察官聲請簡易判決處刑，這是「使用刑法的人出了問題。」

林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是還受到偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，「這是使用刑法的人出了問題。」

林鈺雄分析法律面對公民不服從可能有的辯論，首先，阻卻違法事由很難被信服。林鈺雄說，法律中傳統的阻卻違法事由難以適用，例外情況多是以「入罪」為下場；而超法定阻卻違法事由之中，常要求必須獲得被害人之承諾，但在實務上相當困難，像是關廠工人臥軌，還需獲得「被耽誤時間乘客」的允許，林鈺雄認為不太可能。

也有人主張將「民主體制被破壞」視為超法定阻卻違法事由中的類似緊急避難，但現有緊急避難多保障個人名譽、並強調危難即將發生的「現在性」。但像是反國光石化、反美麗灣等預防未來、整體性的危難，就很難適用。林鈺雄認為，避難的危難情況認定，應該要以急迫性取代現在性，也要考量超越個人的整體法益。

至於刑法該如何評價公民不服從，林鈺雄認為，以刑法犯罪三步驟來看：第一，構成要件該當性是否具備，林鈺雄認為現在被提出的許多罪行，像是侮辱公署、妨害公務等，其實很難成立。再者，違法性應考量侵害法益極輕微、類似緊急避難的超法規阻卻違法事由。而在有責性部分，林鈺雄也認為可以過當行為受到緊急避難之保障。總而言之，林鈺雄認為公民不服從跟緊急避難有交集之處，因此未來若要審理相關案件，應該可從緊急避難的審查架構去思考。

http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/

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