#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法

【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯

【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪

【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合

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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）

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【綜合分析】

這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：

一、共同正犯之歸責

目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：

最高法院109年度台上字第2070號刑事判決

共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。

➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。

二、成立要件

最高法院110年度台上字第4035號刑事判決

共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。

➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。

最高法院101年度台上字第4673號刑事判決

共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。

➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。

最高法院77年度台上字第2135號刑事判決

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。

（長文慎入）

新作《致：看香港電影長大的我們》的前言，原文其實寫於2019年2月左右，為了那年的香港電影金像獎特刊而寫。

還記得那天一邊寫，眼淚一邊流過不停。

兩年後回看，邊看邊微笑。成長，就是這麼的一回事吧。

//我曾經離開過電影圈接近十年的時間，幸運是，香港電影還是給了我一個回來的機會。

我2000年畢業於香港演藝學院的電影電視學院，主修編劇。畢業後，我趕上了香港電影高峰的尾班車，拉著師父馬偉豪導演的手成為一位電影編劇。托馬導演的支持，半學半寫的情況下， 我在《新紮師妹》、《下一站…天后》等等十多齣票房很好的電影上，算是留下了名字。

在那段日子當中，大概2004年左右，某日我於柴灣Cinedigit休息室的窗口，看見一班男人在柴灣碼頭練龍舟。那個畫面很有型，我又想起好像香港這麼多年來都未拍過龍舟，於是我向馬導演提議，想寫一個關於龍舟的劇本給他拍。那時我是一名月薪的編劇，即是劇本拍不拍，開不開得成都有人工。馬導演很好，我在繼續受薪的情況下創作了一個自己很想寫，但又不知甚麼時候才會開拍的劇本。

終於，這個故事一直都未有機緣開拍；終於，又過了一兩年，我自覺是時候獨立了；又終於，遇上合拍片的浪潮，風高浪急之間，我跌了出大海，失業了。

有段時間，我沒有收入，連屋租都要靠太太去支付。我試過向不同的中學發傳真廣告，說有人寫過電影劇本，可以到學校教寫作班，但最後一個回覆都沒有；試過明明不熟攝影機操作，卻替人頂腳去當婚禮攝影師的助手，最後竟然拍不到新人合巹交杯的一刻（現補祝他們白頭到老，永結同心…）。

後來，可能上天知我都窮到一個點了，於是安排了我入職香港賽馬會，從事賽馬節目的監製工作。我要完全離開電影世界了。還記得見工成功後，穿著西裝離開馬會總部的一刻，腦海突然響起了一句：「背棄了理想，誰人都可以，哪會怕有一天只你共我。」那時我才明白，《海闊天空》從來都不是一首勵志歌。

馬會真的是我的恩人，那時候的我突然由一個窮人變成薪高糧準的西裝友，還有很好的晉升機會。我有一刻相信過我已經放下了電影，我刻意迴避所有電影圈的人，還暗笑過一些還在圈中打滾的人根本是戇居，我努力在馬會構思了一些新的賽馬節目，找沒人想過會與賽馬有關的柳俊江來當主持，甚至打算一不做二不休，認真研究賽馬，狠狠地讓自己成為一位馬評人。

然而就在我把自己埋藏在約翰摩亞的馬海戰術與告東尼的見習騎師減磅戰略之中時，我在娛樂版中看見曾經並肩作戰的鄭保瑞導演宣佈開拍四億的《大鬧天宫》，我差點思覺失調。我很羨慕，我真的很羨慕。

在某個盛大的賽馬日中，我以馬會職員身份負責拍攝到馬會廂房領獎的嘉賓楊千嬅。我掙扎了好久，我究竟應否上前打招呼？至少八年沒見，而我那些年也只是一個小小的編劇，她未必會記得我吧。她的新助手很有禮貌，但看著我這個冒昧上前的馬會職員也露出面有難色的樣子，怎料這時千嬅看見我，在座位彈了起來，親切地問：「陳詠燊（他從來都喜歡叫我的全名），點解你喺度嘅？」

多謝楊千嬅，那一刻其實我感動到想哭。之後我們談了一輪湊仔經（都成為父母的年紀了），最後不知怎的，我突然說了一句：「我…總有一天會回來拍戲的。」她以招牌笑容笑著答：「你咪講到咁咩咁啦！」

其實「咩」係「咩」？我不知道，她都應該不知道，但其實很多事，都不是真的很「咩」而已。要做，總會做到。

之後，鄭保瑞的《大鬧天宮》拍了很多年，而剛巧在她終於上映的那一年，我也終於找到了機緣，離開了馬圈，在減了部份人工的情況下，到了一間電影學院，一邊教書，一邊重拾一些電影劇本的工作。

又過了幾年後，與摯友《樹大招風》編劇龍文康的一次聚頭中，他提我：「不如你開戲啦，你有冇劇本好想拍。」我想了想，答道：「有。」

《逆流大叔》是一個關於在困局之中，重新去找清楚自己方向，從而再去面對困難的故事。多謝馬導演，多謝我自己。原來《逆流大叔》的劇本，是2004年的我，穿越時空14年，送給2016年的我的禮物。

首映當天，因為拍照的原因調了位，巧合地坐了在柳俊江的旁邊。柳爺笑著問：「我在馬會認識你的時候，你有想過會有今天這個情境嗎？」我忘記我當下怎樣答了，大概意思應該是──世事難料。

柳爺之後在他的專欄提到這一幕，他說我自己根本就是「逆流大叔」，我初時也浪漫得對號入座了好一會兒，然而之後越來越發現，其實我的人生，未算逆流過。失業時，有太太支持；轉了行，其實都有準時出糧，同事也對我很好──我其實也只不過是跟著水流轉了個彎，看了十年其他的風景，之後回到自己最應該到的地方，與大家重遇而已。

戲中有很多對白都是我自己的心聲，其中一句是：「在直路衝前很容易，要扔到一個靚嘅急彎，先至最考功夫。」

人生又好，香港電影又好，香港也好，其實現在未必是逆流，而是在彎位衝前中。我們要做的，是好好地了解自己，從而找一個最適合自己的方去，去轉好這個彎。如果在馬會工作真的算是我的低潮期，以下這一個道理，正正就是我在馬場學懂的──走在急彎，你才有機會搶進内檔，反超前。

多謝馬偉豪導演，多謝江玉儀小姐，多謝鄭保瑞先生，多謝楊千嬅小姐，多謝馬會的陳王靜敏女士，多謝精英大師，多謝龍文康先生，多謝吳煒倫先生，多謝柳俊江先生，多謝HKDI，多謝香港演藝學院；

多謝古天樂先生，多謝鄧維弼先生，多謝廖婉虹小姐，多謝吳鎮宇先生；

多謝媽媽，多謝爸爸，多謝佳叔，多謝我太太。

多謝香港電影。

我們一起轉好這個彎。共勉。//

與每一位電影人、香港人共勉。

原文刊於《第三十八屆香港電影金像獎頒獎典禮特刊》內之「新晉導演筆記」
現收錄於《致：看香港電影長大的我們》

八折優惠網購連結：https://www.signer.com.hk/product-category/%e9%99%b3%e8%a9%a0%e7%87%8a/

同時亦於各大書店有售。

亮光文化 Enlighten & Fish

照片：攝於電影《我家有一隻河東獅》（2002）拍攝現場，馬偉豪導演與我。

那年我25歲。

最高法院，你說的算？你要確定neh？

　根據最高法院審理110年度台上字第3266號湯景華殺人案件新聞稿：「依聯合國人權事務委員會在西元2018年對公政公約第6條做出第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」

　為了釐清英文intent/intention/intentional/intentionally的意思，半夜特別去找出之前從亞馬遜買的美國刑法二手教科書，當時，那本書從訂購之後隔了好一段時間才寄來，除了花好多天以及一些運費以外，地址還被是寫中國的一省。（書目資料：Criminal Law Today (5th Edition) 5th edition by Schmalleger, Frank J., Hall, Daniel (2013) Paperback）

　回到正題，根據書的內容，犯罪的主觀要素分成普遍故意（general intent）以及特定故意（specific intent）。並舉例，如果行為人內心渴望犯罪結果發生，則有特定故意；如果行為人是故意為行為但缺乏渴望結果發生的這個想法（例如：是為了讓入侵者配合不侵害自己的財產而拿斧頭砍入侵者的腳），則屬於普遍故意。
　知道了兩個種類的故意（intent）之後，現在我們要來與確定／不確定故意來做對應。

　根據美國的模範刑法典（Model Penal Code，MPC），將犯罪主觀狀態分成4種，分別是：「蓄意」（purposeful）、「明知」（knowing）、「魯莽」（reckless）以及「過失」（negligence）。

　書中並指出，MPC中的「蓄意」與普通法上的「特定意圖」是相同的，從這句話可以推論出：普遍故意最重落在MPC中的「明知」，或者也有可能落在「魯莽」，而「過失」由於明顯差距太大，這裡不考慮。

　而MPC的「明知」，是指在知悉結果是很可能發生的主觀狀態下為行為，並且不要求行為人對該結果發生的特別意圖。由於我國第13條故意的類型沒有再區別是否有使結果發生的特定意圖，因此可能相當於我國《刑法》第13條第1項「確定故意」或第2項「不確定故意」。

　至於下面一個等級的「魯莽」，則是對於主觀犯罪要素的「知」介於有與無之間的中性狀態（行為人沒有希望事情發生，也沒有希望事情不發生，在魯莽的狀態下行事），大概就是我國「不確定故意」與「有認識過失」中間那條界線（在我國是非黑即白，在美國是一種獨立的主觀狀態）。

　套用到本案中，如果根據最高法院新聞稿中採用的事實：「湯景華預見用火點燃停放騎樓的機車，#極易 造成火勢延燒到本案住宅及附近車輛，而且凌晨3 時左右，是一般人熟睡時刻，本案住宅樓上住戶 #會逃生不及，#而發生死亡的結果，也不違背其本意……」則應該是對應到MPC的「明知」。

　承上所述，既然不確定故意落在MPC的「明知」與「魯莽」之間，而本案行為人主觀上具有殺人罪的「明知」狀態，那顯然具備普遍故意（general intent）。這也與People v. McDaniel（2011）案中提及：「A basic definition of general intent is the intent to perform the criminal act or actus reus. If the defendant acts intentionally but without the additional desire to bring about a certain result, or do anything other than the criminal act itself, the defendant has acted with general intent.」即使沒有特定意圖，仍使用「intentionally」的用語的情形相符。因此回到第36號一般性意見第35點，本案符合intentional killing的要件，並非不能宣告死刑。

　雖然MPC中的「purposely」常被稱為「intentionally」，但是個人認為，從第36號一般性意見第35點的脈絡及體系觀察，「intentionally」只是要強調具備的故意狀態，與過失作區別，而無意排除「不確定故意」。

　當然啦，以上很大篇幅是參酌英美法來解釋。不過無論如何，最高法院要把沒有在《兩公約》的條文上寫的文字拿來判決，還要自己當老大自為改判被告燒死6人而歷審都判死刑的判決，連雙重確認的機會都不想留，而且判了就會定讞、未來就算用非常上訴或再審也不能判更重的，那更有義務要清楚澄清「根據《兩公約》不確定故意，不能宣告死刑」是從哪邊出來的。是把「直接且故意」錯譯成「直接故意」？還是道聽塗說？不然，難道是抄襲廢死聯盟的文章？（前一篇：https://www.facebook.com/FuriousProsecutor/posts/1822169637957458）

　而且，固然主觀狀態是刑法中極為重要的要素，但真的能夠因為主觀狀態不在法律歸類裡面的最嚴重的等級，就能outweigh其他所有情狀，認為不是最嚴重的犯罪嗎？何況，最高法院在98年台上字第2750號刑事判決敘明：「故意屬犯罪之不法要素，即構成要件該當性之主觀構成要件，除有特別規定外，及於直接故意與間接故意，並無軒輊。至在罪責判斷上，故意固具可非難性，惟直接故意抑間接故意，在科刑時於以行為人之責任為基礎上，兩者對罪責之成立，並無區別。僅於審酌同條各款之一切情狀時，可為諸多標準之一，且非必然後者較前者為低，而仍須視其各行為之具體情狀綜合判斷之。」

　如果因為主觀並非直接故意，就說不是最嚴重之罪，那我們也可以從犯罪的每個層面看，例如：只燒死6個人，沒有撞死49個人，不是最嚴重之罪；或者，行為人沒有對被害人凌虐、分屍，手段不是最殘忍，也不是最嚴重之罪。那麼這樣子解釋的話，沒有案件可以宣告死刑了。

　最高法院對於高等法院的判決，只要有點地方寫不夠充分就動輒發回，結果自己的判決（目前是新聞稿）卻交代得不清不楚。這就好像老師常常把班上同學的作業因為字跡不整的理由退回，結果老師自己的評語就像鬼畫符一樣。

　就算我學藝不精，上面寫的通篇都錯，貴為終審法院，而且還是自為改判，不管從哪裡得到這個判決的法源以及推理，一定要交代清楚，而不是一句話「第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」帶過就可以的。

　如有錯誤或其他意見歡迎批評指正。

因為之前待過上海跟台南，我感受許多人們表示尊重與尊敬的文化差異。今天就來分享幾個我觀察到的東西方表尊重的不同方式。

💡我為這部影片我的中文部分道歉，就像許多語言學習者了解的，有時會有感覺說話特別流利的’’好日子’’，也可能會有難以表達任何想表達的意思的’’壞日子’’，希望大家能諒解，並能理解我在影片中想表達的意思！

00:00 開頭
00:08 與人面對面時
01:04 被稱讚的反應
01:30 對長輩的尊重
02:20 用餐禮儀方面
03:23 對方感到自卑或自嘲時的反應
03:44 扶著門讓人先過
04:34 說抱歉和謝謝
04:49 主動的說明過失
05:36 結尾

💡雖然是文化差異，但我了解為何人們會把碗靠近嘴吧喝湯（這樣能減少弄髒衣服的可能！）

🔔如何讓你的英文聽起來更道地更有禮貌 ► https://youtu.be/Mi42nlrrl1o

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#文化差異 #尊重 #東西方