📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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【Yahoo論壇／張善政】政府標案只能仰賴官員良心？ - Yahoo奇摩新聞

近日媒體揭露，不少政府標案的評審委員都有民進黨政治背景，而且擔任評審委員頻率超高、該利益迴避而不視，遭質疑是御用評委。尤其與小英總統非常親近的文化總會高層也涉入，更讓人側目。

我早年在台大任教，後來擔任高速電腦中心主任、國科會處長等，擔任政府標案評委的機會很多。後來2000年到2010年到宏碁任職，業務包括網路備援、網路安全等，身份頓時從甲方變成乙方。這期間我積極去拓展業務，也包括競標政府的案子。若說我曾投標過超過100個政府案子，應不誇張。

正因為我甲方、乙方都當過，最近看到政府標案惹議，蠻有感觸。政府標案不上軌道，甚至黑幕重重，到底是制度面的問題，還是人謀不臧？

為了讓大家瞭解標案評審狀況的多元變化，先分享我在任職宏碁期間（乙方），親身經歷的3個小故事。

第一個小故事，是去標一個提供某政府機關資訊安全服務的案子。在當時，資訊安全還不是很普及的技術，這標案的一位評審委員是某國立大學知名且資深的電機系教授。我與他並不熟識，只是聽過他的大名。等簡報完畢輪到這位委員發問時，他一開始就很誠實的承認，他對資安實在一點都不懂，也無法判斷競標廠商能力的好壞。但從簡報和提案建議書的品質，他可以看出宏碁團隊很用心。後來這案子我們順利勝出。我猜想他應該不會對每個競標團隊都說一樣的話，所以當時他的票，應該是支持我宏碁的團隊。

老實說，當我聽到他這樣說，差一點笑出來。對資安一點都不懂，竟然還大辣辣的講出來！但問題是，怎麼會選出這樣的評審委員？政府標案的評審委員，是先由電腦在政府的學者專家資料庫中隨機抽出，再由主辦機關人為篩選。這位教授的「真心話」，暴露出一個問題，就是：政府學者專家資料庫對專長的分類，要是分的不夠細緻，就會產生這樣的問題，畢竟傳統電機系跟資訊安全其實還是差很多。但是當年資訊安全尚未成為顯學，領域分類依附在電機領域下，也不能責怪政府。

第二個小故事，也是在我在宏碁時競標政府案子的遭遇。我進入這個標案評選會場時，看到評審委員有一位是資安界很有名的教授，也跟我蠻熟識，知道我們宏碁做得不錯。所以當時我心中很有信心，認為標案應該我宏碁是囊中之物。不過，最後開標結果出來，卻出乎我意料，我們輸給一家名不見經傳的小公司，心中不免懊惱又納悶。

我通常都會請業務主管對於沒有得標的案子事後去拜訪評委，了解我們哪裡做的不好，可以作為下一次改進的參考。這位教授評委回覆說，他深知宏碁的確不錯，沒有什麼問題，只是宏碁標到的案子很多，而這次的競標對手是他的學生開創的公司，他當然要支持他的學生，所以他那一票投給這家剛出道的小公司。

問題來了。標案中老師和學生的關係是否有需要利益迴避？我認為應該不需要。如果必須利益迴避，那桃李滿天下的老師不是都不能當評委了？只是，單純因為要支持自己的學生，就不分好壞把標案的票投給學生開的公司，這個理由令我有點難以接受。而委請這位教授擔任評審的政府機關，可能就因此沒能選到最好的廠商來服務。嚴格來說，這位教授評審有虧政府賦予他的任務。所以，雖然標案不應該、也不可能排斥評審委員與廠商可能的師生關係，但是教授評審應該識大局，必要時應該「大義滅親」。

至於最近出現評審委員的妻子任職於投標廠商而讓這家廠商得標的事，這種出現三個親等之內的利害關係，則應該要明文禁止。只是專家學者在答應擔任評審委員之前，是否知道標案有他三等親在內的廠商參與呢？這又是另外一個技術問題。

第三個小故事，是宏碁要去標一個服務續約案。當時的業務主管，也就是某個機關資訊中心的主任，自己雖非評委，但評審會主席也請他發表意見。他於是問我說，他覺得過去幾年宏碁服務做的不錯，很讓人滿意，未來若宏碁還是得標，對於現在的服務團隊有什麼打算？我回答說，當然是尊重業主，若認為我們團隊不錯，我們就盡量保留。於是這位主管特別點名幾個人，要求列入標案記錄，也就是如果宏碁繼續得標，這些人必須繼續負責服務這個機關。

這位資訊中心主任雖然不是評審，也沒有投票權，但他表達了承辦單位的立場，對宏碁很滿意。自然評委聽到了，會傾向支持宏碁。我對這位主管一直心存感激，因為他不畏「圖利」之議，勇於任事，坦白說出他對宏碁過去服務的感覺，也做了未來保障服務品質的要求。後來宏碁得以贏得續約標案，當然是一個甲乙雙方雙贏的局面。

所以，其實影響標案勝出的因素很多，制度即使再健全，也不可能完全排出人為因素。但是依照這次媒體報導標案弊案的風波以及我上述的故事經驗，倒是暴露出一些制度面的缺失，值得改進。畢竟政府制度已行之多年，應該要更精進、更細緻。

首先，當年可能因為資安不是很重要的領域，就把電機系的教授找來評資安領域的標案。但是今天學者專家的領域分類若是仍然沿用，這個分類就太粗糙。所以專長領域分類應該要與時俱進，把評委專長的分類，分得越來越細；而學者專家的專長，也應該同步更新，不能再沿用10年前的分類。

再者，這次風波顯示，由同一群人長期擔任評委，且頻率過高的弊病，在制度上並無防範措施。所以，一定要落實電腦隨機挑選委員人選的初篩機制，不能容許由資料庫中完全的人為挑選作法。今天大數據觀念逐漸普及，應該機動統計學者專家出任評審頻率，然後設法在電腦隨機抽選人選時，讓每個評委被選中的頻率差不多。如此像是文總副秘書長李厚慶這樣的極端例子，就不會出現了。

雖然政府也許會辯解說，隨機挑選只是先提供一些建議名單，最後還是要由機關勾選最後人選，所以不能影響誰出線的頻率。但機關不可能知道名單上在所有機關標案裡誰出線的頻率比較高，甚至還可能投上級長官所好，特別勾選跟上級友好或政治顏色正確的人物。這種人為不正常的偏好既然可能出現，因此一定要在隨機挑選的初步機制上就做出防範。

第三，學者專家名單應該排除長年擔任政治幕僚或參與政治工作的人。當然每個人都有政治偏好，不是說立場偏藍或偏綠就不能當評委。但有些人的政治立場非常明顯，到了會影響專業判斷和決定的地步。像是這次文化總會高層，都長年擔任政治人物的幕僚，硬要說他們的專長可以擔任評委，真是有點牽強。這種人都應該由資料庫中過濾，不能擔任評審。

最後，標案的公平性還是要看主事的機關官員的良心。世界上沒有一百分的制度，制度頂多做到70、80分，剩下的就是看公務員的良心，做最後的把關。不管是政務官或是事務官，若不能憑良心勾選評委，政府標案的問題就永遠不可能革除，也無法邁向正軌。

其實，公務員在職位都不是短期的，作風是積極任事，還是推諉卸責，一定都會慢慢傳開到外部。曾在業界任職超過十年的我，長期與政府打交道，對於哪些公務員主動積極，哪些喜歡推卸責任，心中都有一把尺。所以後來我到行政院擔任政務職位時，都努力給勇於做事的人發揮、升遷的機會，讓有良心的公務員，最後一定都會得到應有的鼓勵。如此作法，政府施政與採購標案才會漸漸趨於優質。反之，如果像現在事事取決於政治顏色，政府官風只會逐漸敗壞，民眾對於政府採購的標案，也就不能期待公平透明了。這次媒體揭露標案評審的風波，說穿了，也只是政府趨於腐敗過程的冰山一角而已！
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追求美學的無妄之災　別拿橘子比蘋果
王忠宗／東吳大學企管系副教授（台北市）#採購法

連續兩天媒體披露建築及藝文界的業者與學者呼籲修改政府採購法，主要的批評之一為建築業巨擘所設計的規格，遭指圖利特定廠商，被法院審定有「綁標」之嫌，判決有罪。其二為藝文界聞人認為政府採購「最低標」扼殺美學，以致公共工程品質低落，並且維護成本偏高。

其實各國的政府採購法都是遵循世界貿易組織ＷＴＯ的「政府採購協定」（ＧＰＡ）來制定，基本上是大同小異。比較大的差別是歐盟將採購法依照財物、勞務、工程三種特性分別擬訂，其他國家及地區則無此區別，實際運用時必須「削足適履」，導致問題叢生。

其次，特別在台灣，根據採購法延伸的子法、施行細則、解釋函等林林總總，這些規定有時候相互牴觸或前後矛盾，讓執行者戒慎恐懼，幾無自由裁量的空間，根本無法追尋歐美採購法所揭示的「物超所值」（value for money）的宗旨。

針對前述的兩起批評，修法恐怕曠日廢時，緩不濟急。為今之計，民間接受委託設計者應先了解招標機關需求的是「通用品」或「特殊品」。若屬前者，則招標機關採用公開招標並以最低標決標，受託者自無設計特殊規格或指定廠商之必要，否則難脫「綁標」之嫌。若係後者，亦應查明招標機關是否運用政府採購法第廿二條限制性招標之條款，譬如第二款（藝術品）或第十款（設計競賽優勝者），則為求工藝之美，指定廠商自無疑義。

至於決標時使用最低標，先決條件就是要做到「拿蘋果與蘋果比」（apple to apple）。換言之，最低標本身並無問題，癥結在於政府招標機關對報價廠商的調查與評審未能善盡職責，無法做到適當的分類及分級，因此經常「拿橘子與蘋果比」，以致低價搶標，品質不良。此外，特別是使用年數比較長久的工程與設施，所謂最低標的價格應該是指「總擁有成本」，包括使用期間的營運、維修成本及使用後的處置成本，而非單指投標廠商初始報價的議約價格。

簡言之，機關若能針對需求，選用正確的招標與決標方式，並對投標廠商區分專業類別與能力等級，建築及藝文界的業者為求「美學」的無妄之災，或可消除大半。