上個週末，我在臉書點出刑事案件發生的背景因素。
（https://www.facebook.com/LawyerHandyChiu/photos/a.1573058362934550/2618343541739355/）
　
今天上午，我在司法法制委員會，進一步和司法院葉麗霞副秘書長、法務部蔡碧仲政務次長，討論保安處分法制的闕漏和可能的改善措施。
　
質詢的時光總是過得特別快，又到了時候說掰掰。很多來不及說出口的話，就讓我用這一篇小文，簡單（？）地表達吧。

────────────────────
　
一、 裁定監護處分的時間上漏洞
　
先讓我們看一下保安處分執行法第4條第2、3項規定：「法院對於應付監護、禁戒、強制治療之人，認為有緊急必要時，得於判決前，先以裁定宣告保安處分。」、「檢察官對於應付監護、禁戒、強制治療之人，於偵查中認為有先付保安處分之必要，亦得聲請法院裁定之。」
　
依據這兩項規定，對於應付監護、禁戒、強制治療的人，其實不用等到法院判決確定，在審判中甚至偵查中，有必要的話都可以裁定先進行保安處分。
　
那問題在哪裡呢？
　
在偵查中，因為經費的欠缺和結案的考量，檢察官可能就不會進行精神鑑定（雖然距離案發時越近精神鑑定也越準確），當然更不會向法院聲請保安處分。
　
在審判中，則會遇到時間點的問題。保安處分執行法規定要「於判決前」，所以如果在判決前，原審法院沒有先裁定付保安處分，忘記了就沒有了。而且，等待上訴的期間中，案件還沒有移給上級法院，所以上級法院也不能進行保安處分。
　
這時候還有個ＣＯＭＢＯ技──刑事訴訟法第316條規定：「羈押之被告，經諭知無罪、免訴、免刑、緩刑、罰金或易以訓誡或第三百零三條第三款、第四款不受理之判決者，視為撤銷羈押。但上訴期間內或上訴中，得命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，並得繼續羈押之。」
　
於是，被羈押的被告經諭知無罪之後，就會依照本條規定視為撤銷羈押，法院頂多依照但書的規定具保、責付或限制住居。如果法院在判決前又忘記裁定諭知保安處分，那對於仍有必要為保安處分的被告，司法就沒辦法啦！（當然，法院可以選擇命具保，讓被告因為繳納不出保證金而繼續羈押。但一來羈押不是監護，二來這條真的不是這樣用的，三來人家真的湊出保證金看你怎麼辦。）
　
當然，司法程序之外，還有精神衛生法第41條以下緊急安置與強制住院等規定可以適用，不過還是要符合「嚴重病人傷害他人或自己或有傷害之虞，經專科醫師診斷有全日住院治療之必要者」的法定要件，也未必能順利銜接。
　
對於這些問題，我向司法院和法務部提出三點建議：
1.法律修正前，先修改「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」、「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，提醒法院和檢察官，適時依保安處分執行法第4條之規定，聲請、宣告保安處分。
2.法務部應編列充足預算，讓檢察機關如果有必要，在偵查中也能依法進行精神鑑定。
3.研擬修正保安處分執行法，裁判時得同時宣告先執行保安處分；或規定於裁判後、移審前原審法院也可以宣告保安處分。
　
前二點建議不涉及法律修正。如果可行，希望在短時間內，就看得到有關機關的具體作為。
　
二、 監護處分的期間、機構及期間後的照護銜接
　
除了付保安處分的時間點之外，相關的問題還有：
1.刑法第87條的監護期間最長只有五年，如果被告在監護期間屆滿後，沒有依據實際需求，延長監護期間的可能性，只能回歸精神衛生法處理。這點必須要修法處理。至於是要單純增加最長年限或得延長次數與期間，可以再深入研究。

2.監護處分的執行，目前是由檢察機關委託醫療機構執行監護處分。但從事權統一和資源來源與分配的角度，制度上可能有設立司法精神照護機構的需要。
　
3.監護處分期限屆至後，欠缺銜接至精神衛生法所定精神醫療照護措施的配套措施。
　
這些問題，涉及整體制度的調整。目前司法院、法務部和衛服部也準備召開會議，討論司法精神照護機構的事項。考量到這些問題環環相扣，因此機關們應該也要把相關問題納入，通盤進行考量。
　
三、 羈押制度的小小問題
　
最後是羈押制度的問題。
　
剛才提到的刑事訴訟法第316條規定，法律效果是「視為撤銷羈押」，必要的時候，法院可以命被告「具保、責付或限制住居」，然後就沒有了。
　
和這一條規定相較，刑事訴訟法第116-2條第1項許可停止羈押的規定，就有較多項羈押替代處分可以選擇：「法院許可停止羈押時，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有必要者，得定相當期間，命被告應遵守下列事項：一、定期向法院、檢察官或指定之機關報到。二、不得對被害人、證人、鑑定人、辦理本案偵查、審判之公務員或其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、家長、家屬之身體或財產實施危害、恐嚇、騷擾、接觸、跟蹤之行為。三、因第一百十四條第三款之情形停止羈押者，除維持日常生活及職業所必需者外，未經法院或檢察官許可，不得從事與治療目的顯然無關之活動。四、接受適當之科技設備監控。五、未經法院或檢察官許可，不得離開住、居所或一定區域。六、交付護照、旅行文件；法院亦得通知主管機關不予核發護照、旅行文件。七、未經法院或檢察官許可，不得就特定財產為一定之處分。八、其他經法院認為適當之事項。」
　
被告依刑事訴訟法第316條規定視為撤銷羈押時，雖然是因為法定原因而撤銷羈押，但行為或許仍有受到一定限制的必要。如此，在立法上，可以規定準用或列出刑事訴訟法第116-2條第1項的部分措施，讓法院可以斟酌個案的具體情形，進行適當的處置。
　
────────────────────
　
最後那個齁，質詢到後面頭都昏了。可以個案指揮監督的是檢察總長和檢察長啦（法院組織法第63條）。法務部部長只有行政監督的權限，不能個案監督（法院組織法第111條）。

字幕也有一點點小錯字，請大家多多包涵<3

解題分享part2，這次要跟大家分享的是高考法制、法廉的刑法部分，我認為這次刑法要寫高分真的不容易，太多冷門條文了🤣

壹、甲為了支持特定候選人，於投票日前四個月，將戶籍遷入該候選人的選區。事實上，甲在別處生活與工作。投票前兩週，甲收到選舉通知單。投票前一日，甲遭舉發為幽靈人口，在警方調查時坦承一切。警方以違反刑法第 146 條第 2 項的妨害投票罪，將甲移送地檢署偵辦。本罪處罰未遂。問：甲是否成立妨害投票罪的未遂犯？（25 分）
這題難度並不高，困難之處僅在於你知不知道這個條文及爭點，只要稍有用心的同學應該都可以迎刃而解（而且出題老師非常好心的把條號都寫出來了）！

解題架構
一、甲的虛偽遷徙戶籍的行為可能成立刑法第146條第2項妨害投票未遂罪
（一）主觀上，甲具有本罪故意應無疑。（記得先主後客即可）
（二）客觀上，本件最大爭議點即在於甲於投票日前一天即遭舉報查獲，而此一行為階段是否已達本罪著手階段？一般而言我們可先將此一犯罪行為區分為幾個階段：遷徙戶籍→編入選舉人名冊取得投票權→進入投開票所領票→完成投票。學說上有認為為避免本罪處罰時點過早，因此認為至少須至選舉人領取選舉票時，始達未遂；而實務上（101台上392判決參照）則認為維護選舉公正性之目的，並不需到達領票階段，僅需遷徙戶籍後，經編入選舉人名冊取得投票權，即屬未遂階段。（至於結論須採取何種見解就看同學們覺得哪個見解是比較適當囉！）
（三）違法性：本題若有提到甲係為了支持自己的直系血親或配偶就會有實務見解自創的超法規阻卻違法事由（106台上1744判決參照），但本題並沒有這麼複雜，也是鬆了一口氣。
（四）罪責：無任何阻卻罪責事由。

貳、甲經營小吃店，由於待客真誠，生意頗佳，但衛生條件卻不甚理想。小吃店的廚房設在騎樓，汽機車排放的油煙廢氣與路上揚起的塵土，直落鍋具的物料。無數蒼蠅在騎樓盤旋飛舞，飛雨落花中，落在食材上。餐後，小吃店贈送客人冷飲。一日，消費者某乙喝完冷飲，赫然發現杯底一隻蟑螂。甲辯稱，生意忙碌，未能注意周全，致有蟑螂入了冷飲，願給九折券一張，以示誠意。乙怒而舉發。問：甲的前述各種營業條件，是否有罪？（25 分）
這題難度又比上一題在簡單一點，只是條文更加冷門了…所以考刑法的同學千萬要把刑分這個條文看熟阿，這題只要開得出條號基本上就有分數了！

解題架構
一、甲販售遭路邊油煙廢棄及塵土汙染的餐點可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
（一）客觀上，甲販售的餐點確實有衛生上的疑慮，故客觀構成要件該當。（同學們或許可以從本罪的「妨害衛生」去著墨，討論何謂妨害衛生，是需要有致生人體健康上疑慮呢？還是不必然要造成人體健康危害，僅須讓人感到不適或不舒服即可？）
（二）惟主觀上，本罪僅處罰故意犯（過失需明文規定者為限），甲是否有故意要將遭污染的餐點販售與客人應有疑義，因此會在這個階段否定成立犯罪。（或許有同學會認為是間接故意，這也只是討論上認定的問題。）
二、甲贈送杯底有蟑螂的飲料與乙的行為可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
（一）客觀上，本罪之構成要件行為為「製造」、「販賣」，該飲料為贈送，且蟑螂亦非甲放入，乃不甚掉落，故並不符合上開兩行為要件，不成立本罪。
三、綜上所述，我會認為本題行為基於刑法謙抑性，不需要動用刑罰來處罰甲，本行為僅需藉由行政手段督促甲進行衛生環境改善即可。

參、甲為 A 股份有限公司之負責人，為標得市政府某項工程，向服務於市政府擔任該工程政府採購之約僱人員乙表示，如果乙能透漏投標底價，並取得招標業務單位開立之工程瀝青混凝土品質檢驗標準，於事成後將致贈一百萬元。乙遂找來熟識之工友丙，告知其前開甲之意思，二人商量後，由丙至業務單位送公文時，趁機找出甲所需要之品質檢驗標準，趁四下無人，抽出影印後再放回。因甲取得檢驗標準及投標底價，致 A 公司順利取得該標案，獲利三千萬元。請問甲、乙、丙如何論罪？又應如何沒收？（25 分）
本題就稍微有點難度了，同學們可以先將自己所想到的條文寫在旁邊題型自己別忘記檢討，本題會用到的條文大致上有刑法第28條、第31條第1項、第122條第2、3項、第132條以及第38條之1。（個人認為洩漏國防秘密罪若時間不夠時可以省略或簡單檢討即可。）
這題的解題順序我會先從乙開始，因為必須先確認乙的身分是否為公務員，若是才能成立相關犯罪，進而丙是否能從屬於其不法身分，最後再檢討甲。

解題架構
一、乙將工程底標洩漏與甲的行為（罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯）
構成要件：
1. 首先要先解決乙是否為公務員，乙雖為約聘雇人員，惟實務見解認為第10條第2項第1款前段之身分公務員，著重於其服務於上開機關之身分，此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性（106台上1399判決參照），因此乙確實為刑法上公務員。
2. 再者便是開始檢討本罪構成要件，要記得這個部分要檢討的不只是第122條第1項，因為乙已實際為該違背職務之行為，因此應論第2項；再加上有丙共同實行，因此論共同正犯。
違法性及罪責：即毋須特別檢討什麼，只需帶過即可。
二、乙將工程底標洩漏與甲的行為（罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯）
這個部分除了構成要件行為檢討不一樣外，其他都跟上述相同。
三、丙與上開乙的行為（罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯）
構成要件：
1. 最主要檢討的部分即為丙的工友身分應非公務員，因為其雖服務於機關內但僅從事機械性工作，依實務見解並非公務員；然而其與乙共同實行犯罪行為，依現行法第31條第1項不法身分擬制，亦屬本罪共同正犯。
2. 其餘部分與乙並無不同。
四、丙與上開乙的行為（罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯）
這個部分並無任何不同，亦不贅述。
五、甲交付款項給乙的行為（罪名為第122條第3項+第28條違背職務行賄罪）
甲的犯行部分檢討也相對容易，不特別贅述。
六、沒收（本題的另一個重點）
本題另外需檢討沒收部分，依據第38條之1進行犯罪所得的沒收，
1. 首先針對乙、丙的部分即沒收收賄所得100萬元。
2. 甲的部分即沒收總額3000萬元，且依照實務及多數學說看法並無須扣除犯罪成本100萬元。

肆、甲因屢次報考某市政府資訊人員失利，懷恨在心，遂製造木馬病毒程式夾帶於郵件中，寄至市長信箱，造成市政府網站癱瘓。甲又利用市政府網站之漏洞，操作電腦進入市政府網路系統，順利取得市府員工數千人之個資，並變更網站首頁之圖示。請問甲之行為如何論罪？（25 分）

這題一樣是相對冷門的條文，再次驗證大家一定要把刑分條文都看熟阿！只是有唸過妨害電腦使用罪章，這題應該也不難解決。

解題架構（本題構成要件檢討皆為把該罪名構成要件一一臚列即可，沒什麼特別爭點討論。）
一、製造木馬程式的行為（罪名為第362條製造干擾他人電腦程式罪）
二、寄送木馬程序導致市府網站癱瘓的行為（罪名為第360條干擾他人電腦使用罪）
三、利用網站漏洞進入市府網站的行為（罪名為第358條無故入侵他人電腦罪）
四、入侵網站並取得他人個資，並變更圖示的行為（罪名為第359條無故取得、變更他人電磁紀錄罪）
五、競合（這個部分我覺得是這題另外一個重點，把條文都檢討完後，那該如何競合呢？）
1. 首先，第362條及第360條似乎從犯罪行為階段來看，第362條應屬第360條的實質預備行為，但若仔細觀察會發現第362條的法定刑竟然比第360條重，原本應論以不罰的前行為即可的部分即有疑義；而須以重罪吸收輕罪，法條競合優先適用第362條才對。（但這個部分當然有學理上的批判，認為立法者有誤）
2. 再者第358條及第359條就相對容易，第359條為第358條的後階段行為，因此依法條競合補充關係僅論以第359條即可。
3. 最終，由於第359條及第362條皆屬保障電腦使用安全之社會法益，依法條競合論以第359條即可。
4. 另外由於甲所攻擊的對象為公部門，因此仍須依第361條加重其刑1/2。

昨晚新聞在報導「頭份國中招生爆滿問題待解」這個討論已久的問題。
其實在今年年初的時候，我就一直在思考如何從制度面的設計來改善，因為單從校舍不足的方向去討論，除了新建校舍的經費籌措及工期來看根本緩不濟急之外，無形中只是在鼓勵創造明星學校，對於整個地方教育的生態將會產生畸型的發展，所以我在今年議會第一次定期會時我就提出建議並提案制定【苗栗縣國民中小學學區劃分及總量管制辦法】，務必要從制度面中去訂定一套合理、公平的總量管制辦法，讓各個學校可以均衡發展，也讓偏遠地區的特色學校可以因這套制度，不要受到學區的限制而阻斷學生來源。

我的提案在議會的第一次定期會已經正式通過，希望苗栗縣政府教育處可以盡快研擬出相關的作業辦法。

#以下是我所草擬的草案版本，已送交苗栗縣政府教育處參考：
苗栗縣國民中小學學區劃分及總量管制辦法草案（議員陳光軒版）

第1條
本辦法依國民教育法第四條第二項及國民教育法施行細則第五條規定訂定之。

第2條
學區劃分之原則如下：
一、國民中小學學區劃分應以便利學生就讀為原則，並依據人口、交通、社區、文化環境、行政區域及學校分布情形，劃分學區，分區設置。
二、應顧及學校容量及學齡兒童人數，保障學區內家長教育選擇權及學生學習權。
三、學校學區劃分應明確，如有特殊原因時，得採開放學區。
四、私立國民中小學（代用國中除外）及特殊教育學校不受學區限制。

第3條
學區之種類及定義如下：
一、基本學區：指學區內僅有一所供區內學生就讀之學校。
二、共同學區：指兩校學區鄰近重疊之範圍，範圍內學生可依其意願選讀學區內任一所學校。
三、大學區：指以鄉（鎮、市）之行政區域為學區，區內學生得依其意願選讀區內任一所學校。
四、開放學區：指基於實驗教育之需要或受特色學校認證之學校，不受基本學區及行政轄區之限制，學生得依其意願選讀學校。

為鼓勵小型學校發展學校特色，本縣五班（含）以下之國中小皆為開放學區類型學校（分校與本校分開認定）。
學校符合下列申請條件之一，得向教育處提出開放學區申請，並經審查小組審查通過後公告為開放學區學校：
　（一）學校位於郊區，招生不易。
　（二）村（里）內人口外移嚴重，新生數快速遞減。
　（三）原由經審查小組核定。
列為開放學區學校，如原核定條件消失時，由教育處提案經審查小組審查通過後得恢復為基本學區。
　　
共同學區內有跨鄉(鎮、市)區範圍之學校，如其中之一學校隸屬為大學區範圍者，僅能就讀共同學區之學校。

第4條
每年學區之劃分及調整結果，由苗栗縣政府於每年二月底前公告之。

第5條
各鄉(鎮、市)公所應於每年三月底前辦理國小新生入學名冊之寄發作業，以基本學區為主送達新生家戶，並於入學通知單標註大學區及開放學區之學校。國中新生由國小於每年三月底前造冊送各相關國中。

第6條
本縣國民中小學應依據本府每年三月底前公告各校招生班級數及招生員額辦理招生。

第7條
各校應依據本府核定之班級數及招生員額辦理招生，如登記入學員額超出規定上限之學校應實施總量管制，並以下列優先順位辦理登記入學：
一、第一順位登記入學之學生如下：
（一）設籍該校基本學區持有身心障礙手冊者或法定監護人持有身心障礙手冊者。
（二）設籍該校基本學區持有重大傷病卡者。
（三）設籍該校基本學區並經依法令認定之低收入戶。
（四）設籍該校基本學區父母雙亡者。
（五）經本府核定之身心障礙者。
二、第二順位登記入學之學生如下：
（一）與直系血親尊親屬或法定監護人同一戶籍並實際居住其設籍該校基本學區之自有房屋或租賃房屋者。
（二）該校編制內教職員工子女。
三、第三順位登記入學之學生如下：
（一）設籍該校基本學區者。
（二）兄姐已就讀該校者。
前項第二款之學生登記入學時，屬自有房屋者應檢附設籍之房屋所有權狀或房屋稅單影本；屬租賃房屋者，應檢附設籍之房屋租賃契約。

第一項第二款及第三款如涉設籍先後事項者，以設籍日期較前之學生優先入學，最後員額如有二人以上同日遷入學區者，採公開抽籤決定。

第8條
實施總量管制學校學生入學順序，除依前條規定優先入學外，依設籍時間先後順序登記入學，額滿為止。未能分發入學之學生依其意願輔導至鄰近未額滿學校就讀，未額滿之學校不得拒絕。

第9條
各校應成立學生入學審查小組，專責依本辦法規定處理特殊個案及學生入學事宜。
前項成員由該校校長、教務(導)主任、行政代表一人、教師代表二人及家長會代表二人組成。

第10條
實施總量管制學校經報准之額滿年級，除依法令規定所安置學生外，不得受理學生轉入，並以轉出不轉入之作法逐步降至法定之班級人數為原則。
實施總量管制學校因學生轉出或其他原因而有缺額時，依實際缺額授權學生入學審查小組辦理。

第11條
實施總量管制學校應公告周知。國小新生部分由鄉(鎮、市)公所核發入學通知單，國中新生部分由國中核發入學通知單事先告知家長。

第12條
本辦法自發布日施行。