#民事法裁判精選／陳忠五教授 月旦法學雜誌314期（2021.7）
　
本期陳忠五教授精選4則民事大法庭裁定、20則最高法院裁判進行簡析，其中，大法庭裁定及4則最高法院裁判具有學理或實務上之重要性，茲摘錄主要爭點如下：
　
🔸【大法庭裁定】
　
📌108年度台上大字第2470號裁定
依耕地三七五減租條例第26條第1項規定，出租人及承租人因耕地租佃發生爭議，於調解、調處不成移送法院審理時，免收裁判費用；問題在於，所謂「因耕地租佃發生爭議」，其範圍應如何認定？攸關移送後審理法院是否應徵收裁判費用。
本號裁定的主要議題即：當事人間之耕地租約，嗣後因承租人有同條例規定之「租約無效」情事或「租約終止」情事，出租人乃主張耕地租佃關係已不存在，請求承租人除去耕地上的地上物並騰空返還耕地，其因此所生的爭議，是否屬「因耕地租佃發生爭議」，而有免收裁判費用規定的適用？最高法院民事大法庭對此問題統一該院法律見解，值得注意。
　
📌108年度台聲大字第1525號裁定
關於第三審律師酬金性質，及撤回告訴、上訴或告時訴訟費用之負擔，民事訴訟法第466條之3第1項、第83條、第90條分別定有明文。
若於上訴人提起第三審上訴後、撤回上訴前，被上訴人已委任律師為其訴訟代理人並代為提出答辯狀，爾後上訴人撤回第三審上訴，被上訴人雖未依民事訴訟法相關規定，於訴訟終結後20日之不變期間內聲請法院為訴訟費用之裁判，惟其嗣後是否仍得聲請最高法院核定其於第三審委任律師為訴訟代理人之酬金？
針對此項問題，大法庭做出本號裁定，惟同時亦有5位法官提出不同意見書，1位法官提出協同意見書，可見問題之爭議性，值得重視。
　
📌109年度台上大字第495號裁定
2019年5月22日修正公布前政府採購法第59條原規定：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。（第1項）廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。（第2項）違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。（第3項）……」
若機關以廠商違反上開條文第2項規定為由，依同條第3項自契約價款中扣除廠商所支付之不當利益者，是否應以「採購契約之價款高於市價」（即廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格）為要件？
　
📌109年度台抗大字第94號裁定
執行債權人依強制執行法第39條第1項規定，於分配期日1日前，具狀聲明異議，表明分配表上某債權不存在，應予剔除，惟於分配期日，無人到場，執行法院未更正分配表，亦未將執行債權人之聲明異議狀通知債務人及其他債權人，於此情形，聲明異議之執行債權人是否仍應依同法第41條第1項及第3項規定，自分配期日起10日內，向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明，否則，視為撤回其異議之聲明？
　
🔸【最高法院裁判】
　
📌意思表示之「瑕疵」，無論其法律效果為「無效」或「得撤銷」，均以意思表示「成立」為前提。本期所選最高法院裁判中，有3則係對意思表示之成立及其效果的判斷闡釋法律見解，值得注意。
　
1.簽訂房地買賣契約時，倘當事人之一方並無發生買賣契約法律效果之內部主觀意思，能否僅因其有「表示意思」及「表示行為」，即認其就系爭契約要素（標的物及價金）已為意思表示，兩造就「買賣系爭房地」之表示內容一致，系爭契約因而成立生效？「效果意思」是否為意思表示成立上不可欠缺的主觀要件？
　
2. A廠商標得B機關招標的工程採購契約後，於簽署B機關製作的契約書時，擅自抽換契約書附件中的標單，B機關當時不察，仍於契約書上用印蓋章。事後發生履約糾紛，在B機關依法撤銷其錯誤之意思表示前，雙方是否受該契約標單內容之拘束？
　
3.甲所創作的美術作品，遭A公司置放於該公司網站上銷售，甲乃以其不法侵害其著作財產權為由，起訴請求A公司及其負責人乙連帶負損害賠償責任。惟A公司及乙抗辯：甲曾簽署著作財產權轉讓及授權代理銷售同意書與A公司，並未不法侵害甲的著作財產權；甲則稱，簽署系爭同意書當時，誤認所簽署者係A公司舉辦某藝術活動的電子書授權事宜，而非系爭著作財產權轉讓同意書，於此情形，簽訂同意書之兩造意思表示是否合致？同意書所示之內容是否成立？
　
📌民法第191條關於工作物所有人責任之規定，其解釋適用，是否以工作物在其所有人「占有、管領或控制中」肇致他人損害為必要？工作物所有人如基於承攬關係，將工作物交付於承攬人直接占有、管領或控制期間，而因該承攬人的行為，與工作物共同肇致他人損害時，是否仍應負賠償責任？
　　
　
上開問題，理論與實務上均具有意義，本期所選裁判對此有詳盡闡述，值得參考。
　
　
　
完整內容：#月旦法學雜誌 314期（2021.7），民事裁判精選／陳忠五教授
　
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777

#我也是看法白才知道：日本法院判決國家不承認同婚，違憲！

日本北海道有三組同性伴侶，因為日本民法不承認同性婚姻的關係，認為法律損害同性戀族群的權利，向札幌地方法院起訴日本政府，要求日本政府象徵性的賠償每個人 100 萬日圓。

今天早上，札幌地院判決，認為日本不承認同性戀之間的婚姻，這樣的差別待遇，違反日本憲法第 14 條關於平等權的規定。

裁判長武部知子進一步表示：「異性戀跟同性戀之間的差異，也只不過就是按照意思，即不能選擇的性傾向而已，所享有的法律上利益不應有所區別。」、「這樣的差別對待欠缺合理根據。」

但是，關於賠償的部分，裁判長認為，這部分很難認定「國家有直接違反憲法的意思」，也就是說，法院不認為國家有直接要侵害人民權利的意思，因此沒有准許賠償的請求。

札幌地院判決後，原告律師等人在法院面前拉起「違憲判決，朝結婚平等前進一大一歩」的告示布條。NHK 指出，這樣判決大步向前走的結果，可能是因為社會風氣改變以及判決逐漸累積的影響。
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日本曾經有同性伴侶劈腿，被告上法院要求賠償。這個案子在去年三月，東京高等法院判決認為「因為兩人是同性伴侶，雖然不是法律上的婚姻，但可以比照男女婚姻關係處理」因此維持一審的認定，判給被劈腿的前伴侶撫慰金。

還有一位非法居留而被要求出境的臺灣男性，也因要求繼續與日本籍的同性伴侶相聚而告上法院，要求撤銷出境的命令。日本法務省也在去年撤回命令，並作成居留的特別許可。
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目前，東京、名古屋、大阪、福岡等地方法院也有類似的案子正在審理中，札幌地院的判決會不會影響其他判決，也很值得觀察。
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番外篇：日本的違憲審查

日本採分散違憲制度，每個法院都可以審查個案適用的法律是否違憲；台灣的各級法院如果認為法律違憲，不能直接認定法律違憲，只能聲請大法官解釋。而日本的法官原則上只能拒絕適用違憲的法律，等日本國會修法，不像台灣的大法官可以直接宣告違憲的法律無效。
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#法律白話文運動

律師娘，你一定不相信，像我這樣的知識分子也會用上家暴保護令吧！
我沒有什麼自抬身價的意思，只是我想很多人──包括我自己──結婚前都以為打老婆這種事情，只會發生在酗酒或是失業的男人身上。
是他讓我知道，並非如此，原來即使位居一家公司的高階主管，也會有情緒控管的問題。

我到底做了什麼嚴重的事，他竟然會動手打我？
當然，動手就是不對，沒有任何理由！可是他動手的那一晚，我居然想了一整夜，是不是其實我不對在先，所以他「不小心」不對在後？

他是個單親家庭的孩子，或許，他的孩子氣還在，所以一時無法克制自己，就做錯了。他都抱著我跟我道歉了，應該是值得原諒的。我那時也不應該說：「你跟你爸一樣不負責任！」即使他公事繁雜，常忙得無法接手機又從來不回電話，甚至應酬時看到我的連環叩也直接掛掉關機。
難道在婚前，我不知道這點嗎？
真的是不知道！
談戀愛時，他要是漏接了我的電話，一定急急忙忙打來道歉，怎曉得結婚後就變了調，所以我才難以適應。
那天，他語帶抱怨地對我說：「我的工作壓力很大，你沒事不要打電話給我，增加我的困擾。」
「我打給你就不會是沒事。沒空你先不要接就好，但晚點有空時，你不能回個電話嗎？說不定我找你是急事，搞不好我發生車禍了，又或者你媽出了什麼事，你不會擔心嗎？」
我不是要詛咒他母親，可能是當下說不出什麼像樣的理由，加上我對他母親在他心中的重量一清二楚，所以一時情急，口不擇言。
「不要把我媽扯進來，她很明理，不會像你這樣無理取鬧。」
「我哪有無理取鬧？請你接電話就叫無理取鬧，那你這樣一出門就像斷了線的風箏，是不是太過分？你跟你爸一樣不負責任！」
這就是他第一次動手之前，我說的最後一句話。我一開始只是想讓他知道，像他這樣大半夜不回來、又聯絡不上，有多讓人心急。他卻想起了在他五歲時，就跟別的女人在外同居的父親。

他最後一次看到父親是爸媽簽離婚協議書的時候，在那之後，父親就以他母親是單獨監護為藉口，不來看他，也不付扶養費用，就像爸爸的責任用一紙離婚協議書就可以無條件斬斷似的。
他幾乎沒提起過父親，唯一一次是我提到想生小孩時。或許他對於「父親」這個角色的定位很質疑，所以忿忿不平地說出了對他父親的評價。
「我問過律師，即使我母親單獨監護，我父親也有給付扶養費的義務，他過去的不負責任，我隨時可以去提確認扶養義務不存在之訴，以免以後他流落街頭，依老人福利法被送進安養中心安置，我還得幫他付安養費用。」
我知道他心中始終放不下，為了想讓他知道我有多在乎他三不五時的失聯，而同時點名了他的摯愛和至恨。
是我的錯，我一開始這麼想。

然而後來我才發現，我是錯了，但錯在應該讓他知道動手是多麼嚴重的事情！而不是在他說完抱歉以後，就以為他認真地自我檢討了，還抱著他說，是我講了不該講的話。
當然，每個人都應該有機會反省跟改過的，但起碼關於動手，第二次就不可原諒了。

我不想重複那一次的對話。不管我說了什麼，都不應該是他第二次動手的理由。
他不了解沒關係，我想法官會告訴他，所以我離開了。去派出所提出聲請保護令的要求後，員警幫我製作家庭暴力事件調查紀錄表，之後，分局的家庭暴力防治官打電話通知我去撰寫保護令聲請狀。

我拿到了暫時保護令，不久，法院也主動通知我開通常保護令的庭。我知道我可以要求隔離訊問，但我沒有，我要在法庭上親自看法官告訴他，他不可以再對我施加暴力，我也不想再收到他一天幾十則的道歉訊息。

我想夠正式了，有效期間一年的通常保護令，禁止他對我實施家庭暴力，也不能對我有騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要的聯絡行為，他還得去上認知教育輔導課程。警察還會依保護令，保護我去取回我的車子，及我個人生活、職業或教育上的其他必需品。

我本來希望在我找到律師辦妥離婚的事情之前，他能夠反省自己是怎麼失去我的。如果有下一個女人，他應該學習去擺脫他幼時的夢魘，而不是加諸在無辜的人身上。
結果他根本沒學乖！他以為求愛簡訊就不受那紙保護令所限制嗎？我關機了，這是我第一次這樣回敬他。
以往，我從不認為公平與報復是一種好的溝通方式，但是律師，我不曉得還能怎麼做，連法院的保護令也可以不遵守嗎？如果他不去上課學學怎麼尊重別人的身體，那我到底還能拿他怎麼辦？
「依家庭暴力防治法第六十一條的規定：『違反法院依保護令所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：一、禁止實施家庭暴力。二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。三、遷出住居所。四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。五、完成加害人處遇計畫。』
「也就是說，如果你去報警，他是有可能會被判刑的，而且違反保護令是非告訴乃論之罪，之後如果撤回告訴不影響檢察官起訴。不過，以他的情節，應該是罰金的可能性比較高。」
那律師娘，你覺得呢？我應該去警局對他提出告訴嗎？這樣一來，他就會有前科了……

「這不是我們可以幫你決定的，但或許你可以請他『摯愛』的母親幫忙，嘗試打開他的心結。
「倒是你呢？在曾經的暴力陰影下，你走出來了嗎？
「永遠不要忽視暴力的嚴重性，從第一次開始，就要懂得保護自己，不是面對每一次的暴力，你都有機會像這次一樣走出來。」

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