為什麼這篇搜索票手機鄉民發文收入到精華區：因為在搜索票手機這個討論話題中，有許多相關的文章在討論，這篇最有參考價值！作者nashmvp ( )標題Re: [問題] 手機落到警察手上的話。時間Tue Apr 4 13...
搜索票手機 在 腦洞大開｜商業時事X 議題分析 Instagram 的最佳貼文
2021-08-02 18:58:03
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Android的情形，說實話敝人真的不清楚。
但iOS當初爆發FBI與Apple之爭，敝人深感興趣；
iOS向來以「保守」、「安全」著稱，
故與版規2之討論範圍，並非太大偏離，
且不知道哪天版友會遇到原PO所提的問題，
（實務上一直發生著）
正巧這個問題與敝人的論文研究方向有關，
故在此提供一點拙見，希望引起大家對此議題的關注，
還請大家不要棄嫌：
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※ 引述《LONGLONG (糕鹽值)》之銘言：
: 小弟有好奇問題
: 假如手機掉到警察手裡（蘋果的）
: 警察懷疑手機有犯罪紀錄
: 假如本人堅持不打開
: 警察有權力打開嗎？
: 警察有能力打開嗎？
: 請求大大解答。
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為使版友閱讀方便，這邊放上結論：
1. 警察要視為了什麼目的開手機，如果是單純的看失主是誰之類的，
這種行為不需要特別的要件。
如果是懷疑有犯罪紀錄，而且目的也是為了取得犯罪線索等，
就會適用刑事訴訟法，警察沒有權利隨便打開。
2. 手機持有人不願意打開，就只能向法院聲請搜索票，
透過搜索的法定程序來看手機的內容。
3. 有了搜索票之後，警察（檢察）機關還打不開，就只能放棄了。
iOS 9以前可以暴力破解，或是透過還原備份等方式。
iOS 9以後就只能參考 https://goo.gl/VwRdtr 這篇的解法了。
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原PO的問題，就本文的理解，涉及三個層次的討論：
1. 這個「打開」的處分，應該如何定性？
2. 如果定性成刑事訴訟法（刑訴法）上的強制處分，應為何種處分？
若這個處分不能定性時，需要具備什麼要件？
3. 假如處分符合一切要件且適法，惟不能執行時，應當如何處理？
--
首先，第一層次的問題，警察的動作本文會解讀為刑訴法「強制處分」，
而非行政警察作用或是任意處分。
理由是原PO提到，警察主觀上對於手機裡之「電磁紀錄」（法條用語），
已認有犯罪嫌疑，且客觀上所採取的手段以及目的，是為了證據的保全，
故此已有刑事訴訟法之適用，
而非僅為警察職權行使法的適用對象。（最近鬧哄哄的盤查也可以從這邊思考）
進一步，這個處分侵害到手機持有者之重大基本權利（隱私與財產），
並且已實質壓制持有者的自由意思，
故構成強制處分。
[QUOTE]
推 MTMTKJ: 看你有沒有前科、是否在逃、是否現行。04/04 02:21
推 MunezSu: 有犯罪事實 法官給權利才行04/04 02:22
推 MTMTKJ: 警察不會平白無故撿到隔壁路人掉出來的手機就說要查手機04/04 02:23
→ MTMTKJ: 裡面的通話紀錄、訊息記錄、照片影片。04/04 02:23
所以警方是有解開密碼鎖的能力就對了我知道猜錯鎖住是解不開。
[QUOTE]
以上諸位版友討論，涉及的是第二層次的問題，
也就是這個強制處分應該定性成什麼，且需要符合什麼要件。
根據憲法第8條及第23條的精神，簡言之，
強制處分既然作為國家刑罰權實現的一環，
應該「以法律明文訂定之」並且應該「符合比例原則」，
方符合正當法律程序的要求。
要先說的是，MTMTKJ大所提到的想法，其實是很好的立足點。
惟事實上，手機內有無犯罪證據，與手機持有者本人是否為嫌疑人等，並無關連。
（舉個例子：Nash今天帶著女兒去渡假，碰巧用最新的iPhone 7
錄到了A殺害B的過程，此時Nash並不是被告也非嫌疑人，故為
法條所稱的「第三人」）
故發動的要件上就產生了疑義。
另一方面，MunezSu大所說的即為強制處分是否採取「法官保留原則」，
此係要件上是否需要搭配第三公正機關之程序擔保之問題，留待下述。
且MTMTKJ大提到：警察並不會平白無故打開手機查看內容，
惟根據常理，一般撿到手機，第一步當然是先找看看有無失主之資訊，
附帶言之，此查找失主的行為，僅是單純的行政警察作用而已。
（因為客觀及主觀上並無為了犯罪證據而為偵查）。
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再來就是第二層次的討論，
結論上本文對警察的作為，定性為「電磁紀錄的搜索」，
（刑事訴訟法第122條參照）
（美國法上，依據憲法增修第四條，為搜索；日本法上則有認為是勘驗處分者）
故在要件上，必須符合刑訴法中搜索之規定，
警察得報請檢察官後，向法院聲請搜索票，
法院應該在搜索票上對範圍及客體，
為明確之記載與指示，偵查機關並依此記載執行，方符合搜索的要件。
（同法第128條參照）
但這邊有個問題就是同法第145條搜索票必須事前提示給在場人，
對於不知來源的手機，無法踐行這樣的程序，
為立法之疏失，應可參酌日本法在2011年之修法精神，修訂之。
附帶討論的是，對於電磁紀錄之搜索扣押，本文認為應該獨立於傳統的搜索，
以專法的形式規範，方能符合現代潮流。
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再來就是第三層次的問題了，
如果偵查機關（警察檢方調查局等等）就算有了搜索票，沒辦法打開怎麼辦？
此處涉及「強制處分執行力」的問題，
若真的打不開了，偵查機關也只能放棄。
（傳統上還有個第144條：「因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要
之處分」可以用。但是手機就沒辦法了」
最初敝人認為應該要參酌證人的規定，課予業者罰鍰，
這個問題與敝人指導教授討論許久，
最後我還是被說服了XD
（因為真的就沒法度阿，國家無能還能怪誰）
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以下稍微與原文之留言交流：
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推 MTMTKJ: 說真的你不打開儷仕大人已經有底了、如果態度再不配合他 04/04 02:31
→ MTMTKJ: 們決定要弄到底、現實的發展畫面不會比電視拍出來的好看耶 04/04 02:31
→ MTMTKJ: ... 04/04 02:31
想請問MTMTKJ大的依據是什麼，很好奇。
如果Nash只是碰巧錄到了A殺B，就要被看光整隻手機的資訊，
這樣不會太超過了嗎XD
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推 artmis200x: 可以強制 前提是你的犯罪證據足夠 不然也可以玩拘提 04/04 02:54
→ artmis200x: 之類讓你崩潰乖乖開手機 04/04 02:54
→ artmis200x: Iphone目前沒辦法打開喔（遇到6的 04/04 02:55
想請問artmis200x大，拘提是要拘提誰？
前面的例子中，Nash他不是嫌疑人也不是被告，
頂多有個證人身份，那也是他不到庭才有辦法命拘提，
這已經進到檢訊或審判程序了，很難想像會這樣玩。
而且拘提亦為「強制處分」，有其法定要件，
雖然得由檢察官發動，但也不是可以到可以濫用的程度。
再者，iPhone能否打開，應該取決於iOS的版本，而非手機型號。
若<iOS 9的，還是有辦法可以繞過去。
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推 dctmax: 還是乖乖跟警察自首比較快啦 04/04 09:08
沒錯，這也是我們的理想，但現實中就是會碰到難題。
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推 liniwater: 美國那支後來被解開好像是因為手機是32位元 而且系統是 04/04 09:59
→ liniwater: 舊版本 04/04 09:59
版本不舊！就是因為他是iOS 9才這麼難破解。
最後FBI是找民間業者解開的（法院的令狀發好玩的），
細節就有待知情的版友補充了！
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推 gone752: 你以為警專讀兩年是到矽谷上課喔 你怎麼會覺得警察解得開 04/04 10:41
→ gone752: 指紋鎖 04/04 10:41
推 ATand: 除非本人，或是取得完整指紋用高仿生技術重現指紋，後者有 04/04 11:41
→ ATand: 實驗團隊做過了，但你要取得非常完整的指紋非常困難 04/04 11:41
在還沒有iOS 9之前，刑事警察局和調查局真的有能力透過備份還原等手段，
破解你的手機！（google可以找的到講習的ppt）
在這邊要討論的是僅有密碼的情形，
有指紋的話其實當初美國那一件就會辦的比較輕鬆了。
（就是找不到人才要透過手機去找人）
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→ xisx: 這麼怕可以遠端清除資料喔 04/04 10:48
前提也要連上網路才能清除喔大大。
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[QUOTE]
推 lovero32000: 有軟體可以繞過 04/04 12:28
除了yoyodiy我想不到有誰可以繞過（攤
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 180.217.65.172
※ 文章網址: https://www.ptt.cc/bbs/iPhone/M.1491284213.A.265.html
※ 編輯: nashmvp (180.217.65.172), 04/04/2017 13:42:23
推 catquill: 有點深 純推不看了 04/04 13:42
→ RAVON: 你認真了ＸＤ 04/04 13:43
→ memo5215: 可以停了 錯版了吧 04/04 13:45
推 sportsyzm: 就是不解開 ，還能鎖住到10000小時，這樣怎麼辦，沒輒 04/04 13:50
→ sportsyzm: 啊 04/04 13:50
→ homelife: iPhone版分類屬於系統版，這篇討論"iOS系統"安全性，不 04/04 13:59
→ homelife: 算錯版。 但很多不熟的詞彙，讀得不是很理解 04/04 13:59
→ homelife: 像是 定性、行政警察作用..等等 都看得一知半解 04/04 14:02
→ homelife: 另外雖然之前看過很多報導，還是想請問一下iOS9之前在 04/04 14:03
→ homelife: 加密方面的差別有比較詳細的參考資料嗎? 有連結嗎? 謝謝 04/04 14:03
謝謝homelife大的意見，敝人會把結論統整在文章的一開始方便大家閱讀的。
這邊僅就我手邊的資料提供資訊：
關於最終解法，可參考：https://goo.gl/VwRdtr
加密方式，可參考：https://goo.gl/8QJoOt
"Currently, iOS devices can be set to auto-erase after ten failed
passcode attempts."
iOS 9 十次嘗試後自毀，iOS 8 則可以用暴力硬解的方式（甚至有專門的機器）。
參考：https://goo.gl/pONv70
推 a29174332: 專業推 04/04 14:15
※ 編輯: nashmvp (180.217.65.172), 04/04/2017 14:22:11推 YIHE: 三星的指紋安全性最高，本人都 一定解得開。 04/04 14:24
推 andyking101: Ptt神無所不在 04/04 14:45
推 yenchieh1102: 若不交出手機，被以妨礙公務之類的罪名處理該怎麼 04/04 14:50
→ yenchieh1102: 辦? 04/04 14:50
→ yenchieh1102: 台灣警察很愛用這條(?! 04/04 14:50
謝謝yen大提供回饋！以下是本文意見，還請參考就好：
1. 妨害公務罪（刑法第135條）主要是在保障公務員公正順利執行職務，
所保護的是「合法執行的公務」。
2. 在「拒絕交出手機」的案例中，警察若不出具搜索票，並且拒絕說明
他的行為為何是「合法的」，他的所作所為就不具適法性及保護性，
也就是說他的公務不是合法執行的，人民並無容忍的義務。
3. 因此，若該警察要以妨害公務罪名逮捕你，基本上你可以反抗他的逮
捕，屬於刑法上之「正當防衛」，若沒有逾越必要的程度，是不會被
評價成違法的。
（舉例：該警察拒絕出示搜索票及證件，又要你將手機交出來，你將
他推開跑走，甚至是輕微傷害，在「一般」情形並不會有罪責。）
（最高法院24年上字第3488號判例：「若所施之強暴脅迫，係出於防衛
公務員不法執行之職務，而其行為並未過當者，亦即無犯罪之可
言。」同旨。）
稍微離題了，不過既然有人問到，現實中可能發生，
又關係到大家的權益，就順便提供各位版友思考～
推 rockmanx52: 正所謂釣魚釣到專業 04/04 14:50
推 a70835999: 專業給推 04/04 17:48
釣到剛好有興趣的研究生而已，不敢當。
推 LONGLONG: 謝大大解答。 04/04 17:56
推 artmis200x: 好專業lol 04/04 18:21
推 go1717: 想不到這裡還有人打yoyodiy...XD 04/04 20:05XD
推 show1992: 這個真的神了 厲害 04/04 20:31
野人獻曝，不敢當。
※ 編輯: nashmvp (180.217.65.172), 04/04/2017 21:29:06
推 healthy1226: 感覺要去法律版討論。因為這裡只是討論iPhone有沒有 04/04 23:29
→ healthy1226: 能力被非持有人解鎖。至於警察有沒有資格解鎖在台灣 04/04 23:29
→ healthy1226: 現行法令就是看有沒有搜索令，或是是現行犯而已吧。 04/04 23:29
推 zerg2150: 長知識，謝謝分享 04/05 12:03
推 hanhsiangmax: 專業推XD 04/05 12:26
推 Ofianse: 這跟iphone超有關係的啊，我不覺得在法律版討論時會考量 04/05 17:29
推 Ofianse: 到 iOS 9 的強度XD 04/05 17:29