🎸【簡訊實聯制的法與情】
現今民眾要進入營業場所前必須要掃QRcode回傳場所代碼，或者是手寫個人資料，若不配合，則會面臨3千到1萬5千元的罰款。六月底時有法官發現辦案的警察將為了防疫用的簡訊實聯制運用在偵查犯罪之上，且指揮中心曾經承諾過該簡訊僅供防疫之用，不會被挪作他用。司法院在例行記者會上表示，就簡訊實聯制所取得的資料可否使用，交給法官個案裁量，或者是由立法機關立法規範。簡訊實聯制取地的民眾地理位置資訊，究竟可否用來偵查犯罪之用？警察可不可以向法官聲請搜索票調取簡訊？或者可否依通訊保障及監察法（通保法）請法官核發通訊監察書？

🎸【檢警可否針對簡訊聲請搜索票或通訊監察書？】
首先要先釐清的是，何時聲請搜索票？何時聲請通訊監察書呢？簡單來說，如果嫌犯已經將訊息傳遞「完畢」，用的是搜索票；如果仍然在「傳遞當中（嫌犯按下傳送後到指揮中心真正收到前）」，則要聲請通訊監察書，所以要聲請哪一張是取決於偵查機關要抓的簡訊是已經傳送完畢或者是正在傳遞中的。然而無論是哪張，原則上法官若核發搜索票或通訊監察書，應是合法的。
依照刑事訴訟法第122條，若檢警想要搜索存放在電信公司的簡訊，只要有相當理由可信嫌犯的簡訊確實是存在該電信公司當中，並且符合法定聲請搜索票的程序，就可以請法官合法搜索票；而依照通保法第5條，聲請通訊監察書雖有較多限制才可核發通訊監察書，如：必須是符合重罪（三年以上有期徒刑之罪等等）、情節重大等要件，然而基本上只要嫌犯犯下的罪夠嚴重，符合通保法規定，法官也應該要核發通訊監察書。
所以，在法律層面看來，檢警聲請搜索票或通訊監察書取得簡訊實聯制的資料，應該沒有違法的問題，但……你／妳應該跟我一樣覺得哪裡怪怪的吧（被騙感情的感覺）？

🎸【應立法解決簡訊實聯制遭挪用的問題】
指揮中心承諾不會挪作他用、但檢警聲請調搜索票或通訊監察書又沒違法，問題的根源可能在於這次指揮中心為了把防疫效果放到最大，而有諸多權力，比如像本案的簡訊實聯制，民眾被強制公開自己去過的店家，不配合就開罰。但同一個政府卻可以在強迫人民配合實聯制時，一邊承諾僅供防疫用、一邊又用來追訴犯罪，想必一定會造成人民的不信任。指揮中心雖然承諾不會挪作他用，但該承諾在法律上並沒有強制力。應該要「立法規範」電信公司不得提供因實聯制所取得的資訊以及該簡訊不可用於防疫用途，民眾才不會幫助防疫同時，又要擔心今天傳出去的簡訊、未來會不會被用在對自己不利的用途上。

【違法強制處分到證據排除】(7) 「以臨檢為名，行搜索之實」
——新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析

為什麼要分析這則判決？
這則判決中最重要的爭議事實是警方執行盤查臨檢卻變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通帶回驗尿」的合法性爭議。
這則新北地院判決最重要的是法律見解為，法官明白地提出 #檢查交通工具與搜索之區別 、#臨檢與搜索之區別 的判準。

而本案新北地院合議庭法官認為警方沒有搜索票、警方緊急搜索的核備經法院裁定撤銷、警方又沒有取得真摯同意（所有被搜索人均拒絕簽署同意搜索書）的情況下，在車上翻箱倒櫃、把人全部帶回警局驗尿……法院認為這一連串的行為是從違法搜索、違法逮捕到違法驗尿的程序一步錯、步步錯，而且錯得嚴重，因此賦予最嚴重的法律效果－－ #證據排除。
所有證據都被排除了，因此為無罪判決。

一模一樣的法律問題與案例，我在新北警2018年上半年度警職法講座講義第23頁以下，不但重新溫習警職法第8條條文，也有做完整的「檢查車輛」釋義與案例解析。（【警職法講義索取與使用說明】：https://bit.ly/3kxNju1 ）
關於這系列「毒品盤查臨檢案件」違法強制處分「證據排除」的問題，在之前鳴人堂專欄已經有一系列的文章討論（請見本貼文文末所附的文章連結），不過類似的事情，還是一再發生。可見這已經不是「學校有沒有教」的問題了。
值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
所以本粉專選出這則判決，提供給時常在我們版上流連忘返（不管是找繁忙生活中的樂趣或是被上級派來「查水表」）的警職讀者參考——
願意看、願意學、願意反思與檢討法律規定的意義的人，才能在下次的執法時朝向合法方向精進；
至於那些不願意看、不願意學、不願意檢討，只會怨天尤人罵法條、罵法院，自以為好正義好棒棒，只要不挺警察就說別人「仇警」的人，我們就等著看他們下次踐踏法治國後的法律效果會是什麼。

此外，本案其實還隱藏了一個問題：本案警方的搜索事後其實有報新北地院核備「急搜」，但是經新北地院以108 年度急搜字第37號 #裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制的關鍵角色，不知道在起訴前是否有注意到這個程序問題？

以下為判決的事實與法律見解分析：

本案事實分析：
1. 被告搭乘親友所駕駛之車輛一行5人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口，因為駕駛「違規吸食香菸」被警方盤查。
2. 員警稱車內有「散發毒品味道」，警方查證車內5人身分發現他們都有毒品前科，警方以此為由主張依警察職權行使法第8條「簡單檢查」車輛，並讓車上5人全體下車。
3. 不料，「簡單檢查」變成車輛搜索，員警不但進入車內「檢查」，還動手打開駕駛座置物箱搜索（！），發現裡面有毒品注射針筒，於是把車上全部的人都逮捕了（！）。
接著繼續進行全車大搜索，連車輛地毯也被打開，發現地毯下有夾鏈袋（毒品殘渣袋）。
4. 車上5人被帶回警局，他們拒絕簽同意搜索書，也拒絕驗尿。
警方沒有報請檢察官開鑑定許可書，主張刑事訴訟法205-2條對該5人強制採尿。

法院見解：
一、以上事實3的過程，為違法搜索：
(一)本案無搜索票
(二)警職法的「檢查」職權行使範圍：檢查交通工具與搜索之區別
「按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：
⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8 條定有明文。
惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於 #警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並 #不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；
否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟 #臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並 #非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照）」
因此，本案員警 #打開副駕駛座置物箱的行為已經超越盤查臨檢的範圍。

(三)本案不符合緊急搜索要件，且新北地院已經裁定撤銷警方核備之逕搜
本案警方未事先取得搜索票，且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索（緊急搜索）之要件，業經新北地院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。

＊值得注意的是：起訴本案的偵查檢察官，有沒有注意到這個 #警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷？
如果該核備案經法院撤銷，偵查檢察官決定起訴，那麼對於本案證據取得的合法性又是如何自圓其說？又或者該偵查檢察官根本沒注意到這個程序細節？

最嚴重的問題是：檢察官為偵查主體，偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏。
本案的檢察官決定起訴，是不是採取對於這個「法院撤銷警方核備」的裁定不同的法律意見？如果是的話，又是如何自圓其說的？
這部分，新北地檢恐怕要給大家一個說明才是。

(四)本案被搜索人並未同意搜索。
因此法院認為本案為違法搜索。

二、違法搜索後的逮捕也是違法的，因此本案並無刑事訴訟法第205-2條之2 之規定強制採尿的基礎
適用刑事訴訟法第205條之2 之規定，本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提。
本案逮捕程序不合法，因此本案強制採尿過程也是違法的。

三、證據排除
(一)「係以臨檢為名，行搜索之實，嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，本院依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用警方因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法定程序，是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，均無證據能力。」
(二)「本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿，係明知違法而故意為之，然其所為之採尿程序既已違反法定程序，侵害被告之人身自由及身體自主，且本案被告自始即明確拒絕同意採尿，有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參（見毒偵卷第27頁），情節難謂輕微，而被告本案被訴之施用第二級毒品罪，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定，通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，基上各情，本院認如未禁止使用此等證據，將益加助長違法取證之情形，實有必要導正警方執法之觀念，以確實遵守正當法律程序，準此，本案警方違背法定程序對被告進行採尿，所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。」

臺灣新北地方法院 109 年簡上字第 389 號刑事判決，
判決全文請見：https://bit.ly/37yszxm

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【違法強制處分到證據排除】系列：
(1)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案：https://bit.ly/3eVf1ic
(2)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案_Part.2 深入桃園保大探討違法誘因：https://bit.ly/2VG7rAE
(3)新北警叱吒桃園：「要讓你痛苦我只要放聲出去，一群人就讓你死了。」：https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿：https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票：https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」？－－強制處分「同意」的判斷標準：https://bit.ly/3ot2FSA

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★「有毒」的毒品查緝政策系列（ 鳴人堂 專欄 ）
〈（一）：績效催生警方違法惡習〉： https://bit.ly/3evPBq6
〈（二）：放聲「出去讓你死」的警察〉： https://bit.ly/39fN5mJ
〈（三）：強闖民宅違法抓人三部曲〉： https://bit.ly/31ivxTu
〈（四）：無視程序違法「上訴到底」的檢察官〉：https://bit.ly/3kN0Squ
〈（五）：被績效牽鼻子走，焉能「安居」？〉： https://bit.ly/3mTYYW9

【「騙票」而違法搜索取得的證據還能當證據嗎？】

🎸事實

近日有警察騙取搜索票的案件宣判，其中涉案警員調查一有關圖利容留猥褻罪案件。為達績效，涉案警員以舊案照片以及不實文書等資料呈報，騙取彰化地檢的檢察官向彰化地院聲請核發搜索票，進而搜索取得相關證據。

事後被查出有上面不實的資料後，該警員被處以使公務員登載不實之文書罪，處有期徒刑一年，緩刑兩年，並於六個月內向公庫支付新臺幣七萬五千元。其中法律問題值得我們關注。

🎸警察要怎麼取得搜索票？

根據刑事訴訟法相關規定，搜索原則上須符合幾個重點，分別是搜索票書面事項的記載以及搜索票的聲請程序，而這次問題主要是出在聲請程序上。

按照刑事訴訟法第128條之1，警察如果要取得搜索票，需要報請檢察官後，向法院聲請才能達成，而在「警察機關執行搜索扣押應行注意要點」第4點與第5點，對於聲請搜索票時的「必要性」與「相當理由」有特別敘述。

至於為什麼檢警要透過這麼繁雜的程序才能取得搜索票？目的是為了使人民不受到檢警單位恣意的搜索，進而達到保護人民人格上與財產上的權益，所以要求檢警單位在對案情有一定的掌握後，才能向法院聲請搜索票。雖然我們很容易先入為主地想說「這個人就有犯罪了，當然可以搜他全家啊，幹嘛要這麼麻煩？」「如果真的沒犯罪，根本就不怕搜啊！」但這很明顯違反了無罪推定的法則。換個角度想，若允許檢警單位可以隨意而直接搜索人民，你和我即使沒有做什麼壞事，都有可能成為檢警濫權下的受害對象。

🎸本案問題

上述提到了警察需要報請檢察官後向法院聲請才能取得搜索票，而本件就是因該名涉案警員使用了舊案照片以及竄改探訪工作報告上的時間內容報請檢察官向法院聲請搜索票的「騙票」行為，而被認定違法。

類似的問題實務上也不是第一次發生，舉凡假證物或要求民眾假檢舉等等，都是發生過的案例。

🎸被認定為無效搜索後，那已經搜得的證據怎麼辦？

這名騙票的涉案警員，如前所述，被判了使公務員登載不實之文書罪有罪判決。那麼基於這張事後因騙票而被認定的無效搜索票所搜索出的證據在法律上有沒有效力？

就此部分，法院給出了否定見解。法院認為因騙票所取得的證據經衡酌後應無證據能力，不能作為判決基礎。所以就上面圖利容留猥褻罪案件的被告，因上述所取得的證據不能作為證據，在證據不足的情況下均為無罪。

🎸結論

警察身為人民的保母，積極調查犯罪行為的精神是國家所樂見的，但是並不代表被允許以非法方式取證。若是允許基於非法方式而取證，除了使人民對警察、司法的威信有所質疑外，同時也表示我們時時刻刻都有受警察非法調查行為危害的可能。