[補辦手續通知單之性質]
今天要來討論最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議的一個小爭點，這個決議同學們都很熟，本案事實是A縣政府認定B所有之甲房屋為程序違建，乃於民國93年2月9日以違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）請B於文到30日內依建築法令規定檢齊文件申請補辦建造執照，逾期未補辦，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知工程隊拆除。B逾期未補辦，A縣政府又於93年3月15日以違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）通知B應執行拆除係屬違章建築之甲房屋。B對拆除通知單不服，循經訴願程序後，向行政法院提起撤銷訴訟。問：上開拆除通知單是否為行政處分？

決議結論我想大家都知道，該拆除通知單具有「確認」及「下命」之性質，屬於行政處分。

所以今天要討論的不是拆除通知單，而是「補辦通知單」的性質到底為何？

1.我們先看看107年決議怎說：「本件違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。」

從決議內容，很多人直接將該補辦通知單定性為「觀念通知」或「行政程序行為」，但是細觀決議之內容，決議並未直接將該通知單做上述定義，反而認為該通知單有「確認B所有之甲房屋為程序違建」之效果，僅係不具有下命處分之性質，不得作為執行名義而已。

2.我們再來看看實務見解怎麼說：
(1)最高行政法院98年度裁字第394號裁定：「本件上訴人不服被上訴人對其所為「命其補辦已建違章建物之雜項執照」與「通知將拆除違章建物」之行政處分表示不服，而提起行政爭訟。原審法院則以上開二行政處分所憑之事實及法律均無錯誤，處分內容亦在表徵行政處分之文書中記載屬明確（僅有誤寫之顯然錯誤），送達也合法，因此駁回上訴人在原審提起之撤銷訴訟。」
(2)臺中高等行政法院108年度訴字第183號判決：「案經被告審認原告擅自搭設系爭圍籬，已違反建築法第25條規定，以108年1月25日府建使字第1080030221號違章建築補辦手續通知單（下稱原處分）通知原告於文到1個月內自行拆除系爭圍籬或依建築法申請補辦建造執照，逾期依違章建築處理辦法第5條規定拆除之。原告不服，提起訴願，經內政部以108年5月21日台內訴字第1080026219號訴願決定駁回，於是提起本件行政訴訟……原告設置系爭圍籬，依上述說明應申請雜項執照而未申請，被告以原處分通知原告於文到1個月內自行拆除系爭圍籬或依建築法申請補辦建造執照，逾期依違章建築處理辦法第5條規定拆除之，於法並無違誤」

從上述兩個實務見解觀之，行政法院穩定認為該「補辦通知單」屬於「得提起撤銷訴訟」之標的，也進行實體審查而非程序駁回，故應為行政處分，且實務有爭議的其實一直是「拆除通知單」之性質，所以才有107年決議的產生。

3.結論：從行政法院向來見解再綜合107年決議之意旨，該「補辦通知單」應屬於「確認處分」之性質，而非「觀念通知」或「行政程序行為」，而確認處分本就無下命性質，不得為執行名義。

【政府 Cosplay 人民，就不用負責了嗎？】

2018 年，監察院針對「大觀社區」的拆遷案做出調查報告，指出退輔會有「公法遁入私法」的嫌疑，要求改進。

「公法遁入私法」是什麼意思呢？政府又到底哪裡做錯了呢？
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🚄法律也要公私分明？

首先，在法律領域裡，我們可以依照法律規範的「行為者」是誰，去區分法律是屬於「公法」或「私法」。

如果只有國家、縣市等「執行公權力」的主體（及它的手足，例如公務員）可以作為「行為者」，那麼我們就會說這部法律屬於「公法」；而如果「任何人」都能作為「行為者」，那麼這部法律就屬於「私法」。

舉例來說，「憲法」的規定大多都以「國家和其他機關」作為對象，因此分類上屬於「公法」。當政府憑藉著它的「公權力」要求人民拆除違建時，就必須遵守憲法的規定。

不過，「民法」則屬於「私法」，因為民法的規定並不是只給公家機關用的，相反地，它是一般人民在日常生活中頻繁適用的法律依據。

然而，這不代表「國家」不能適用「民法」。因為，「任何人」也包括「國家」，當「國家」要與一般人民購買商品的時候，依然會使用到民法的規定。
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🚄分了公法、私法，然後呢？

在區分公、私法的方法上，其實有許多不同的見解，也有許多法律無法輕易辨別到底屬於哪一類。但可以確定的是，當政府選擇以「民事訴訟」的途徑與人民互動時，是採取了「私法」途徑。

因為，如同一般人在普通法院打訴訟一樣，當政府提起了民事訴訟，它就必須主張事實、提出證據讓法官採信，要做的事情和一般人提起訴訟沒什麼不同。

也就是說，這時候政府的地位，與「一般人民」是一樣的。

當政府要做的事及地位都和一般人民一樣時，它就只需符合「私法」上的要求。這也是退輔會在訴訟中所做的，主張並提出證據指出居民們侵佔了國有地，請求法院判決居民敗訴。
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🚄問題到底在哪？

看到這裡，你發現問題了嗎？

「公法」中有許多規定，要求政府在行為時，必須符合「程序」，同時，也要符合比例、要保障人民對政府的信賴、要有法律依據等。總之，為了避免政府侵害人民權利，「公法」對政府的行為做了很多限制。

然而，當政府選擇採取「私法」途徑時，有些人認為會彷彿瞬間拿下了緊箍咒，迴避了許多「公法」上的要求，卻仍以一般人民的身份，達成了「公法」上的目的。這顯然不是我們期待政府應有的行為模式。

要強調的是，並不是政府不應採取「私法」途徑做事，由於「公法」在程序上有諸多限制，有些行政事項，如果能以「私法」途徑完成，將會更有彈性與效率。

但是當政府決定以「私法」形式做事時，不應該是為了迴避「公法」對人民權利的保障，否則，我們對於建立人權國家的期待，終將淪為泡影。
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補充By 臺澎國際法法理建國連線

【好文分享】
　
大家知道舊金山和約裡，日本放棄的 title、right 跟 claim 在法律上究竟代表甚麼意思嗎？
　
獨立這邊請這邊文章做了很詳盡的說明。
　
在這裡要補充的一點就是：概念上，title、right 跟 claim 之間具有一個金字塔的關係：title 是 right 的基礎，right 則是 claim 的基礎。沒有 title 就沒不會有 right，沒有 right 就不能提出 claim。
　
舉例來說：
你透過買賣的方式買到一塊土地的所有權 (title)，因為你有所有權，所以具有自由使用這塊土地的權利 (right)，如果有鄰居在你的土地上蓋違建，你就能以鄰居的行為妨礙到你對自己擁有 (title) 的土地自由使用該土地的權利 (right) 為由，向法院提出拆除鄰居違建的主張 (claim)。
　
所以，日本在舊金山和約裡放棄對台澎的 title、right 及 claim 是非常精確而完整地放棄了它對台澎所具有的主權 (title)，相關一切權利 (right) 及一切主張 (claim)。所以，日本已經完全失去台澎的領土主權，即使在舊金山和約裡並沒有寫出 sovereignty 這個字。

https://www.facebook.com/rotpnetwork/posts/1457903600969358

透過華語/中文來認識國際法，很容易產生隔閡，就拿66年前的昨天簽署的舊金山和約第2條b項舉例好了，裡面直言日本放棄了對於台灣和澎湖的「 right, title and claim」。但是，這三個東西是什麼啊？
　
甚至有些日屬的主張，會說你看，用的怎麼不是sovereignty（通常譯為「主權」），所以日本根本沒有放棄台灣的主權嘛。
　
不過如果你去看國際法律文件的原文，特別是提到領土取得（acquisition of territories）爭端的案子裡，一般使用的，就是「title」這個字。上面那三個日本說要放棄的東西，就中文裡常見的文字來看，意思就是「我放棄台灣和澎湖的領土主權、以此主權所生的權利，還有對於台灣和澎湖的領土主張。」
　
進一步釐清，主權到底是啥啊？
　
在國際法的領域，你很難去描述主權（sovereignty）這個字的明確定義，一些權威論著也挑明了，跟這個字相連的意思有一狗票，也因此它通常被使用在政治語言，而不會用在法律文件上。
　
如果硬要從國際法的角度看，這個字描述的是國家（State）已經確定成立之後的狀態，也就是說，獨立自主、各項事務的運作不受其他國家影響（有特殊例外情形），並且，得到了國際法的保護：其他國家也不能去插手你的內政。
　
講的更簡單一點，就是獨立自主，就是你常聽台灣政治人物喊的「主權獨立」。
　
比較細膩的讀者可能已經覺得怪怪了，這個詞怎麼同時被拿來討論「取得領土」還有「獨立自主狀態的描述」啊？很簡單，因為本來在國際法本來就不是這樣用的，如果是要討論領土取得的問題，使用的字就是「title」，或者把前面講的「claim或right」連在一起說明，視文件內容要精確地描述什麼事而定。有時候，教科書裡會用「territorial sovereignty」來說明「領土主權」這個概念。
　
至於要說明「獨立自主的狀態」，通常會直接用「independence/independent」，並且進一步分成法律上（formal/de jure）的獨立和事實上（de facto）的獨立，要在國家地位無可挑剔，兩者都是不可或缺的。在有些觀點裡，會把前面提到的sovereign/sovereignty拿來互換，不過，你已經知道了，一方面這組詞彙並不精確，也沒辦法拿來說明並描述「前國家狀態」，也就是還沒有成為國家的、奮鬥中的政治實體。
　
摘要起來大概是這樣：
　
1. title of territory，你可以直接理解成領土主權
2. right and claim，基於擁有/控制領土所生的權利和對領土的主張
3. sovereign/sovereignty，國家獨立自主不受他國干預、受國際法保護不被它國干預的狀態，政治意義大於法律意義，限定於描述國家
4. territorial sovereignty，同1，領土主權
5. independent/independence，獨立自主，可用於描述國家和非國家，國家成立要素之一
　
台灣的政治風貌，大概從解嚴前後，對於台灣法律地位的描述就開始亂七八糟，除了中文世界裡對於主權一詞的隨意之外，更是因為這種模糊，被政治人物拿來在國家地位的主張和政策上利用。不只如此，它們除了混淆上述的概念之外，還加上了一個「國民主權」，這同樣是在國際公法上不具有法律地位的東西，你可能要相當謹慎的使用在學術或者司法實務上的場域。
　
如果你讀過我們的置頂文，可能已經知道中文對於「國家」一詞的模糊和混淆，跟這篇提到的觀念放在一起看，你就會知道台灣的政治人物或者說政客，對於台灣的地位這個議題是如何的模糊化和策略化。「台灣是主權獨立的國家」，這句話你要翻譯成英文，可以充滿無限的政治詮釋空間，也就是對內喊爽、在外人看起來有講跟沒講一樣的意思（知道為什麼全世界都認為台灣該主張的還沒主張了嗎？）。
　
跟時事拉在一起，你也可以知道，即便是白話文，都已經不精確到這種不可思議的程度了，科普專頁「盲眼的尼安德塔石器匠」就表示：文言文如此不精確、千萬不要拿來學科學。在法律也一樣，中文的不精確在白話文裡已經是嚴重的問題，在內國法、國際法的領域皆然，拜託不要把文言文那一套拿來講法律。