📌共有物分割時應有部分抵押權之處理

共有物分割時，原存在於應有部分上之抵押權之處理方式，將因共有人受原物分配與受金錢補償而有所不同。温豐文教授以實例說明裁判分割時，共有人受原物分配與受金錢補償，其應有部分上原設定之抵押權，在處理上有何不同。 此一爭點，在抵押權日益常用的今日，更顯重要。

※本文出處：共有物分割時應有部分抵押權之處理， #温豐文，月旦法學教室第210期

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<事實上處分權人得否主民法第767條之物上請求權？>

大家好，我是賴川。今天要回顧事實上處分權最重要的爭點，也就是，事實上處分權人，得否向他人主張民法第767條之物上請求權？就此，學說與實務存在不同看法，我們簡單的說明如下：

▌否定說：實務與少數學說之見解

最高法院認為，事實上處分權畢竟與物權之性質有所不同，自無民法第767條第1項物上請求權規定之適用，亦無類推適用餘地。

吳從周教授認為，從「法秩序一致性」原則及「違法性一致性」觀點論證，違章建築不論在行政法上或民法上都具有違法性。因此，實務上創設違章建築具備之「事實上處分權」，性質上只是一種權宜的「殘缺所有權」或「不完整權利」，而不應再考慮賦予具有完整物權地位之權利。此外，違章建築之興建，不僅欠缺習慣法所應該具備之共同體意思（被闡明的共同體普遍意思），也違反強行規定及公序良俗，更不符合法官認定與宣示其為習慣法之可能，至於違章建築在依法律規定被拆除前之占有狀態，法律對其所作最低限度之保障，充其量僅得賦予民法第962條之占有物返還請求權，而不應允許違章建築得適用或類推適用民法第767條規定行使物上請求權。

◦ 最高法院 104 年台上字第 586 號民事判決

查上訴人係因分配夫妻剩餘財產差額而取得其夫陳枝山向法院拍得系爭未辦保存登記之一六八號、一二三號房屋應有部分各二分之一，為原審認定之事實。是上訴人無法經由登記取得該等房屋之所有權（民法第758條規定），則上訴人就該等房屋固有事實上處分權，惟事實上處分權究與物權性質不同，並無民法第767條規定之適用。

◦ 最高法院 103 年台上字第 2241 號民事判決

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。原審以被上訴人為系爭未辦理保存登記房屋之買受人，有取得該建物之事實上處分權，得類推適用前揭物上請求權規定，請求上訴人返還系爭建物一樓部分，於法自有違誤。

▌適用或類推適用民法第767條

曾品傑教授認為，事實上處分權之權能內容，僅在為不動產處分與擔保權能之若干限度內，與所有權之權能有所不同，如事實上處分權無法辦理移轉登記，以及無法辦理抵押權設定登記等。除此以外，事實上處分權人，在對標的物為占有、自由使用收益、為事實行為之範圍內，應與所有權人無異，而具有相似性。既然事實上處分權與所有權二者，在占有與用益之範疇內，具有法律上特徵同一性，遇有他人不法干擾或妨害事實上處分權人自由使用、收益違章建築之場合，應許事實上處分權人主張類推適用民法第767條之物上請求權，甚至有主張直接適用者。

陳重見教授亦指出，民法第767條物上請求權作為一種消極權能，其目的在於維護物權之積極權能，而違章建築之使用收益與處分權等積極權能，既然已經藉由交付而移轉予事實上處分權人，如不許事實上處分權人行使民法第767條物上請求權，將無從確保事實上處分權人自由行使對於違章建築享受之積極權能，故應允許事實上處分權人得主張民法第767條之物上請求權，至於究竟應採直接適用或類推適用之方法，可再研議。

◦ 高等法院台中分院 93 年度上字第 64 號民事判決

未辦保存登記之建物，無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，但受讓人所取得之事實上處分權，除此之外，較之所有權人之各項使用、收益、處分權能，實屬無異，則基於保障人民財產權之意旨，受讓事實上處分權人就所有權人所具有之排除他人干涉權能，亦有類推適用必要，否則無以保障受讓人之財產法益，如放任他人不當干涉，實有害社會交易秩序及經濟發展。從而，民法第767條第1項之規定，於取得事實上處分權人亦得類推適用。

▌習慣物權說

近年多數學者認為，在民國99年修正第民法第757條規定後，立法者已承認習慣法得作為創設物權之法源依據，則依此規定，似得肯認事實上處分權係屬於習慣法上之一種物權。理由在於，事實上處分權已存在於我國實務數十年之久，具有慣行事實與法之確信，且事實上處分權人亦能透過「占有」或「稅籍登記」等作為公示基礎，故應得將「事實上處分權」建構成民法第757條之「習慣物權」。

然而，究竟要將事實上處分權理解成「習慣法之所有權」，或是建構成「習慣法之定限物權」而屬一種得永久使用收益與處分之「習慣定限物權」，學者間仍有不同看法。如認事實上處分權為「習慣所有權」，此時則直接適用民法第767條第1項規定，而使事實上處分權人得對第三人行使物上請求權，如認其為「習慣定限物權」，則是依民法第767條第2項準用第1項而使事實上處分權人得對第三人行使物上請求權。

#星期五民商法教室19

🔆月旦匯豐專題🔆
▍地上權法制之研究 ｜ 謝哲勝．蔡明誠．李福隆．陳榮傳．林俊廷．陳立夫．邱玟惠．陳洸岳．吳光陸．許政賢．溫豐文．張瑋心．黃健彰．謝在全等教授
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✔隨著社會發展所需，地上權的使用方式亦不再侷限於傳統定義而有更多形貌，如區分地上權即為一例。為發揮土地最大之經濟效用，法定地上權制度保障地上權人不輕易被土地所有權人要求拆屋還地。此外地上權人與承租人、其他物權人之關係為何，是另一值得探究之問題。本次選錄文章囊括過去二十多年之相關重要文獻，鑑往知來，得以一覽地上權法制之全貌。

【收錄專題】
◼普通地上權
🔹民法物權編修正草案（普通地上權）綜合評析 │ 謝哲勝
🔹民法普通地上權修正之評析 │ 蔡明誠
🔹物權法現代化之終章或序曲──論普通地上權之實務爭議及新法評析 │ 李福隆
🔹地上權的目的變更 │ 陳榮傳
🔹地上權的權利金 │ 謝哲勝
🔹法院判決終止地上權與建築物存續之問題 │ 林俊廷
🔹應有部分設定地上權 │ 謝哲勝
🔹論耕地可否設定地上權 │ 陳立夫

◼法定地上權
🔹論民法第八七六條法定地上權「同屬於一人」要件之解釋與界限 │ 邱玟惠
🔹法定地上權 │ 陳洸岳
🔹法定地上權的成立與消滅 │ 蔡明誠
🔹論法定地上權之轉讓 │ 吳光陸

◼地上權之期限
🔹未定期限無償地上權之終止──最高法院一○○年度台上字第五九九號判決 │ 陳洸岳
🔹地上權過短期限約定之效力 │ 蔡明誠

◼地上權與時效取得
🔹時效取得地上權與所有物返還請求權 │ 許政賢
🔹時效取得地上權與所有物返還請求權 │ 溫豐文
🔹論美國法地上權的時效限制 │ 張瑋心

◼地上權與其他法律關係
🔹土地法第三十四條之一第一項地上權設定之商榷 │ 吳光陸
🔹地上權人與物上請求權 │ 蔡明誠
🔹租地建屋之地上權登記 │ 溫豐文
🔹地上權設定人或土地出租人的法定優先權 │ 黃健彰
🔹地上權併同抵押權登記 │ 謝哲勝
🔹抵押權人並用地上權之效力──最高法院八十四年度台上字第二三八五號民事判決評釋 │ 謝在全
🔹先次序抵押權消滅原因對法定地上權成否之影響 │ 陳洸岳

◼區分地上權
🔹論區分地上權──以探討民法物權編修正草案之規定為主 │ 溫豐文
🔹民法物權編區分地上權增訂條文綜合評析 │ 謝哲勝
🔹區分地上權與地上權同時存在 │ 謝哲勝
🔹區分地上權之登記 │ 陳立夫

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