#大法官提名詢答連載 之三

在今天對大法官提名人謝銘洋教授的詢答中，我詢問謝教授幾個問題：

一、台灣以自由民主人權號稱，也希望深化民主價值，因此需要落實 #轉型正義。台灣有訂定《#促進轉型正義條例》第六條（https://is.gd/1Vi7zz），排除掉《#國家安全法》第九條第二款（https://is.gd/CnRQrS）規定，人民不得就戒嚴時期刑事案件向該管法院上訴或抗告的規定。表面上看起來對司法不法的問題都解決了。促轉會可以對二二八條例或戒嚴補償條例的案件直接撤銷有罪判決、對其他案件職權調查或依當事人聲請後撤銷，若促轉會駁回當事人聲請，也可以在駁回十日內向法院上訴（同條第五項）。但促轉會只有兩年，那兩年之後才提出聲請，要向誰聲請？另外如果向法院聲請，法院該如何處理？大法官曾經在 #釋字272號解釋 中，認為《國家安全法》第九條合憲，理由是因為謀求裁判安定跟為維持社會秩序有必要。

釋字 272 號解釋是在 1991 年，當時還在動員戡亂時期。時至今日是否需要變更？如果人民依促轉條例到法院提起訴訟，法院仍就適用釋字 272 號解釋，該怎麼辦？想請問謝教授的看法。

二、通姦罪，問題具體內容請參考 #大法官提名詢答連載 第二篇（https://is.gd/FkPegC）

三、《憲法訴訟法》施行後，如何操作憲法法庭選案標準，問題具體內容請參考 #大法官提名詢答連載 第一篇（https://is.gd/dMOmTk）

對《國家安全法》第九條及釋字第 272 號解釋，謝教授認為：大法官在當時時空背景做出 272 號解釋，理由書說「係基於此次戒嚴與解嚴時間相隔三十餘年之特殊情況，並謀裁判之安定而設，亦為維持社會秩序所必要」，到底何謂是「特殊情況」，是因為長期戒嚴、時過境遷調查困難，所以才禁止人民尋求救濟，當時大法官也加以肯認。時至今日轉型正義是當前最重要的一件事，特別是促轉會有成立時間限制，未來兩年過後如何處理這些問題，是否又回到國安法或釋字 272 號解釋的適用，謝教授個人覺得有很深疑慮。因此未來如果在具體個案中，法院還去適用國安法或舊的釋字 272 號解釋，個人認為未來大法官必須透過 #裁判憲法審查 重新加以處理。

我對於謝教授的回應是：我們需要檢討的是，為何要維持戒嚴時期軍事裁判的安定性？以及所謂社會秩序所必要，是維持戒嚴時期的社會穩定，還是已今日社會來看，人民權利受損、是否要以正當法律程序保障，我們希望 272 號解釋能夠變更，也希望謝教授若未來遇到這種案子，能本於民主憲政法治國的原則處理。

關於通姦罪，謝教授說明確實因為《刑法》第 239 條規定， #對配偶撤回告訴效力不及於相姦人。雖然因為相關聲請案現在已經繫屬中不太方便回答，但在立法政策上，確實通姦是違背承諾、破壞家庭、侵害民法配偶權，應該受非難，但非難有很多作法，特別先進國家有很多是民事手段來處理，例如剛剛所說用 #高額精神賠償金 等手法處理。是否要用刑法處理、甚至處罰到無辜第三者，例如剛所提到的權勢性侵的案例，謝教授認為 #刑法應該盡量謙抑，不要去涉入私領域家庭問題，用民事處理就好。當然，除非大法官認為《刑法》通姦罪規定違憲，不然未來大概還是只能以立法來將通姦除罪化才能徹底解決問題。

關於憲法法庭選案標準，謝教授說明，依照德國目前的實際狀況，一年有八九千件案件，選案率大概是 1%；台灣未來施行《憲法訴訟法》後，聲請案量絕對一定比現在還多。我們《憲法訴訟法》第 61 條規定的兩個要件是 #憲法重要性 跟 #貫徹基本權所必要，在德國跟台灣都是 #高度不確定法律概念，所以聯邦憲法法院操作過，發展出複雜的選案公式。他們認為，所謂原則重要性有幾個特徵，第一是 #系爭憲法問題有被闡明必要，第二是 #此闡明有超越個案影響力。至於如何判斷貫徹聲請人基本權之必要，他們認為 #基本權侵害是特別嚴重、#特別衝擊聲請人，或 #聲請人會因駁回蒙受重大不利益。這些標準還是很抽象，謝教授個人認為，還是要看案件性質，特別是跟基本權有關的案件，應該放寬選案標準，有效維護人民基本權益，其他事項，如經濟生活等，倒是可以嚴格一點。

#大法官提名詢答連載 之二

在今天早上對大法官提名人楊惠欽院長的詢答中，我詢問楊院長幾個問題：

一、#土地徵收 在歷年大法官釋憲實務中一向是熱門議題，日後楊院長若就任大法官可能也會碰到相關聲請案。徵收在原則上，是國家因 #公益或公用原因，不得已而以強制手段剝奪人民受憲法保障的財產權。因此徵收要有 #嚴格法律保留、 #非比尋常的公益性與必要性，並且 #要求有相應補償；如果徵收一開始就欠缺公益性或必要性，這樣的瑕疵不會因為日後提供合適甚至超額的補償就會治癒。以上嚴格的限制，全都是為了確保國家不會浮濫徵收，侵害人民的財產權。

然而，「#區段徵收」這種我國在 1970 年代獨創的制度，卻反其道而行：政府為了減輕徵收補償金的財務負擔，大規模擴張徵收範圍，除了原本因公益與公用原因應徵收的土地範圍，還擴張到周邊範圍的土地；政府再把這些周邊範圍的土地重新劃分成「分配抵價地」，伴隨土地使用分區改變（e.g. 農地變住宅用地），讓分配抵價地與被徵收土地價格相同，再讓被徵收人選擇靠抽籤領回分配抵價地，或是領取補償金。總結就是：區段徵收只著眼在政府的財務平衡，讓補償看起來合理就好，卻鬆動了對徵收「非比尋常的公益性與必要性」的要求，變相鼓勵政府隨意在都市計畫畫大餅、浮濫徵收土地，只要財務平衡就好。

但是我國憲法第十五條之所以保障人民 #財產權，是為使財產所有人，得依財產之存續狀態行使其 #自由使用、#收益及處分之權能，以 #確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格之生活資源，這是 #釋字596號解釋 揭示的原則。所謂對財產自由使用收益處分的權能，除了將土地投入交易以外，當然包括土地所有人，可以按照他想要的方式在這塊土地上居住、生產維生，與原先的鄰里一同生活的權利；這樣的權利，當然也應該受憲法保障而不被政府恣意侵害。

區段徵收也因此在台灣社會一再引發爭議，無論是先前大埔案，現在進行中的桃園航空城跟社子島案都是區段徵收的案例。想請教楊院長：您認為我國獨創的區段徵收制度是否合憲？

二、#通姦罪 在 #釋字554號 被大法官維持，認為是立法形成自由，為了要維護家庭，「配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，因各國國情不同，立法機關於衡酌如何維護婚姻與家庭制度而制定之行為規範，如選擇以刑罰加以處罰，倘立法目的具有正當性，刑罰手段有助於立法目的達成，又無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，而刑罰對基本權利之限制與立法者所欲維護法益之重要性及行為對法益危害之程度，亦處於合乎比例之關係者，即難謂與憲法第二十三條規定之比例原則有所不符。」

這是 2002 年做的解釋。目前大法官待審案件清單中，共有 34 件法官聲請案。其中有 11 件 、分別來自五個地方法院的聲請案，主張現行《刑法》第 239 條處罰通姦的規定有牴觸《憲法》第 7、8、22、23 條之疑義，至於一般統計上被起訴的女性占了 52%、男性是 47%；另外，11 件聲請中，其中五件聲請的原因案件當事人，具有原住民身分，意味著通姦罪看似中性的處罰規定，可能不僅不成比例地處罰女性，還不成比例處罰原住民女性。通姦罪在 #CEDAW 的國內審查也被批評，實際上也看過通姦罪在權勢性交下被配偶拿來逼迫女性受害人的案例。

由此看來，第一線司法實務對通姦罪的合憲性已經有高度的疑慮，這些年間才一再聲請釋憲，這些釋憲聲請也已經被受理，被提名人將來如果成為大法官，勢必要就通姦罪規定是否合憲作出決定。想請教楊院長：經過 18 年後，您認為現行《刑法》第 239 條規定是否違憲？

三、《#憲法訴訟法》施行後，如何操作憲法法庭 #選案標準，問題具體內容請參考 #大法官提名詢答連載 第一篇（https://is.gd/dMOmTk）

對於區段徵收，楊院長認為從條文（《土地徵收條例》第 4 條）文字上，無法直接看出要件上有公益性或必要性，跟一般徵收（同法第 3-1、3-2 條）要件上似乎不相同。但楊院長個人傾向說，如果把「區段徵收」解釋為徵收而不是合作事業團體，那就在開啟區段徵收時，就要符合公益性與必要性的要求。目前區段徵收相關的法規命令，也有要求徵收計畫要包含公益性與必要性。並要求個案上審查，由此看來，可能不用到憲法的層次去處理個案。至於區段徵收制度本身，是不是有到憲法層次，所審查者不只是財產的對價性，可能還因為有房屋在上面有居住、遷徙自由上存在，所以在違憲審查上也應該一併考慮。至於個案是否構成違憲，可能牽涉層面甚廣，需要更多資料觀察，無法具體回應。

對於釋字 554 號，楊院長說明該號釋字主要是從婚姻家庭式形成社會基礎，受社會保障，所以通姦是否以形式處罰是立法形成自由，只要符合比例就會合憲。但是通姦罪影響者，不應該只考量家庭，例如《憲法增修條文》第 10 條第六項要求國家應該追求 #兩性實質平等，或許可以從這條文的兩性平權、實質平權的角度來看待這問題。另外通姦還會涉及人身自由的限制，理論上還會有這樣的思考。以上方向，確實與釋字 554 號的方向不同。不過，楊院長表示畢竟已經有很多件具體的釋憲個案，因為已經是被提名人，更具體的意見或許不適合在此時回答。

關於憲法法庭的選案，楊院長說明，《憲法訴訟法》第 61 條，要求若憲法法庭實質受理案件，案件要具有憲法重要性、於貫徹基本權有所必要，不能變成第四審。目前外國實務操作是，第一，不對原判決合法性再次實質審查，不變成第四審；第二，這樣的法律見解，立法者絕對不會拿來立法（i.e. 舒曼公式）。當然，若案件若適用違反憲法的法律，當然也是具有憲法重要性。楊院長也預期日後透過實務運作，能產生更具體的審查標準。

#大法官提名詢答連載 之一

在今天對大法官提名人蔡宗珍部長的詢答中，我詢問蔡部長幾個問題：

一、《憲法》、《憲法增修條文》、《地方制度法》以及已經內國法化的 #CEDAW 均有提及 #婦女保障名額制度。而蔡部長曾在 1997 年、2006 年論文中，也有提出看法。在其中蔡部長主張憲法只規定保障「法律上平等」，為了促進事實上平等，設計以性別為差別待遇基準的法律，反而在手段上違憲，並可能構成所謂的「逆向歧視」。甚至《憲法增修條文》第四條第二項規定，與維繫自由民主憲政秩序的意義與功能大為懸殊，牴觸《憲法》第七條平等保障的性別保障規定違憲。但是，台灣在規範面及實然面的 #性別主流化 走了這麼多年，蔡部長是否還維持先前對婦女保障名額的見解？以及，如果按照先前的法律見解，是否所有美國法學理所謂「#積極矯正歧視措施 」（affirmative action，國內多翻譯成「#優惠性差別待遇」，本處翻譯參考陳昭如教授之建議）都有違憲之虞？

二、另外，更廣泛來說，婦女保障名額以至於其他種積極矯正歧視措施，蔡部長認為判斷合憲性的可操作標準是什麼？

三、《#憲法訴訟法》於 2022 年 1 月 4 日開始生效，重塑了我國釋憲程序。其中新引入了 #裁判憲法審查，引發了下面兩個難題：一方面，許多人民甚至法律人擔憂憲法法庭會成為「超級第四審」，凌駕最高法院與最高行政法院；另一方面，現在大法官書記處一個月就已經收到了一千兩百件的聲請，開放裁判憲法審查後收到的聲請只會更多。如此一來，大法官如何正確操作選案的標準，辨識出《憲法訴訟法》第 61 條第一項所謂「具 #憲法重要性，或為 #貫徹聲請人基本權利所必要者」 ，讓憲法法庭能順暢運作，不會被案量壓垮、也不會侵犯普通法院的權限，審查真正重要的案件，就會是非常重要的課題。請蔡部長說明《憲法訴訟法》上路後，自己認為理想且可操作的 #選案標準。

四、《憲法訴訟法》相較於先前的《司法院大法官審理案件法》，更加強調全面司法化、法庭化、透明化。達成憲法訴訟透明化有很多種方式，其中最直接的方式，就是落實公開 #言詞辯論程序，讓社會可以更注意系爭案件，並看見各方代表針對特定爭點的攻防，進而更掌握系爭案件的憲法議題，也對於憲法法庭做出的解釋有更準確的理解。但台灣迄今為止目前有開言詞辯論的釋憲案件，含這幾天的年改案，也共 12 件而已。反過來看美國，一年約做出 80 起案件 ，原則上都進行言詞辯論。台灣之前不常開言詞辯論，或許是因為做成釋憲的表決門檻比較高、並且要求在言詞辯論終結後二個月內作成判決。但在這次修法，不但降低表決門檻至半數，也延長作成判決的期限，言詞辯論終結後三個月內再做出即可，必要時得延長兩個月。請問蔡部長：在憲法法庭中，原則上行言詞辯論是否可行？還需要那些配套措施，提高開言詞辯論的比率？

蔡部長關於性別保障名額以及積極歧視矯正措施的主張是：她個人支持性別主流化，至於在學理上，從來沒有在本質上反對婦女保障名額的制度，並且主張有各種不同保障名額的方式，特別是在經濟生活上要有性別保障名額制度。

蔡部長主張她一路贊成 CEDAW 的價值，也高度支持 CEDAW 指標，因為該指標也是能引領國際的價值，自然也包括推動以保障名額推進積極保障名額。但是在 2011 年 CEDAW 內國法化之前，要怎麼跟國內憲法學理結合，或是處理積極歧視矯正措施與逆向歧視會是學理上要處理的問題。當然，十餘年前的文章，主張有其法理脈絡不能忽略，也不會認為主張不能修正。

至於積極歧視矯正措施合憲性的界線，蔡部長認為必須放在整體社會發展具體脈絡來思考，很難有抽象指標，特別是社會跟就業面向，必須要配合具體社會成長情形，來細密推敲，以決定國家介入程度。

《憲法訴訟法》上路後，蔡部長認為不管在形式面或組織面要有縝密的組織準備。組織上，在首席大法官的引領之下，司法院必須開始籌措相關的準備工作。實體上，憲法重要性的指標，大法官這麼多號解釋其實已經藉由多次法規範審查的制度，已經建立了一些基準，這些基準應該在 2022 年的應該被更縝密地發掘出來作為指標。選案標準上，可以配合大法官先前發展的指標，以及制度起源地德國的法理。其中相對清楚、德國數十年發展出的指標是，#能夠進入憲法法院的案件，不該只是法律適用下的爭議，#必須要牽扯到基本權的保護範圍與界限（i.e. 赫克公式及舒曼公式），或許可以參考。以台灣為例，在釋字 617、623、656 等案件，大法官當時雖然無法就個案來救濟，但已經在最大可能範圍內思考，憲法重要性的指標。蔡部長認為 #基本人權保護領域 就是關鍵指標，特別是就憲法文本列舉以外的 #基本權續造。當然，現在案量已經很多，日後憲法訴訟新制實行後，相關任務就會更形艱鉅。

至於言詞辯論，蔡部長認為應該要常態舉行。如何運作，應該要戒慎恐懼好好準備。例如，要有更精緻的 #準備程序，包含真正的 #爭點整理、討論標的的聚焦，才能讓言詞辯論有效運作。