#最高法院108年度台上字第3615號判決

刑法上之競合論，乃在探討行為人之行為構成數個犯罪構成要件時，為充分評價行為人所有犯行，並避免牴觸「#雙重評價禁止原則」，究應如何宣告其罪名及決定法律效果，俾符合罪責原則。

在競合論之判斷體系上，首先須判斷行為人之行為究屬行為單數，抑屬行為複數。倘經判斷為行為單數，繼又判斷並無不真正競合之情形（即法條競合），即屬真正競合而成立想像競合，產生從一重處斷之法律效果；如經判斷而屬行為複數者，同須進一步判斷是否有不真正競合之情形（即與罰之前、後行為），若否，即屬實質競合之數罪併罰。藉由上述競合論判斷體系之運用，得以對於行為單、複數及罪數等判斷更趨細緻精確，避免概念之混淆。

至於刑法學說上之行為單數可區分三類，其一為 #單純之行為單數（或稱 #自然意義之一行為），即行為人出於一個行為決意，而實現一個意思活動（例如：以一顆手榴彈丟擲至人群而炸死多人）；次一為 #構成要件之行為單數（或稱法之行為單數），即數個自然概念上之意思活動，因犯罪構成要件之規定，立法者將其預設為一行為，例如複行為犯、實質結合犯、繼續犯、集合犯之犯罪構成要件行為；再一則為 #自然之行為單數，亦即出於單一犯罪意思而實施數個同種類行為，其在時、空上具有緊密關係，且自第三人之客觀立場而言，屬一個單一行為，例如反覆性或相續性之構成要件實現行為，接續犯即屬之。

倘經判斷為行為單數，始有成立刑法第55條前段想像競合犯之可能，否則，除有與罰之前、後行為等情形外，即應成立實質競合之數罪併罰。

📍新刊／月旦法學雜誌　No.299（2020.4）
　
【本月企劃】大法庭首例刑事裁定
🔹最高法院108年度台上大字第2306號案鑑定意見書／林鈺雄
🔹再論想像競合之輕罪封鎖作用／薛智仁
🔹強制工作與想像競合封鎖作用的法定前提／許恒達
　
【本月企劃】法人之刑事責任
🔹從犯罪行為與刑罰的基本理解檢視法人之可罰性──兼論不同的歸責種類／Wolfgang Frisch 著、蔡聖偉 譯
🔹論企業制裁──以歐洲法禁止雙重處罰為中心／Helmut Satzger 著、王士帆 譯
🔹奧地利組織團體責任：法理基礎──界限──批判／Peter Lewisch 著、徐育安 譯
　
【法學論述】
🔹共同訴訟人互為訴訟代理人委任之效力／吳明軒
🔹論海商法旅客運送之規範爭議／蔡信華
🔹美國高階白領加班費除外適用機制和臺灣之高階白領（監督管理人員）工時另行約定──理論和挑戰／傅柏翔
　
【時事法論】
🔹商業事件審理之翻轉／蔡惠如
　
【焦點對話】
🔹最高法院的繼承法軌跡──近年之繼承法見解探討與二審判決／林秀雄
　
【編輯手札】
新近首件大法庭裁定甫出爐，針對首次涉犯刑法、組織犯罪條例，依想像競合從一重論以加重詐欺罪，是否仍適用組織犯罪強制工作之議題，做出統一見解。本期也特別邀請了當初擔任鑑定意見之學者，包括林鈺雄教授、薛智仁教授與許恆達教授，就相關想像競合之法理基礎與其在我國應該如何適用，提供全面性的闡述。
　　　
法人之刑事責任，一直以來為刑事法學者所熱切關注，一方面針對可罰性之議題需加以確認，而相關制裁究竟如何符合刑事正義？其界線何在？本期特別刊登了德國相關法制之最新進展，邀請到福萊堡大學Frisch教授、慕尼黑大學Satzger教授以及奧地利維也納大學Lewisch教授，分別針對法人之可罰性與歸責理論、企業制裁與雙重處罰禁止、組織團體責任等議題，提出嶄新的思考與反省；謹此也感謝蔡聖偉教授、王士帆教授與徐育安教授之精彩翻譯。
　
在新興法學議題上，吳明軒庭長就共同訴訟人互為訴訟代理人委任之效力、蔡信華教授就海商法上旅客運送之爭議、傅柏翔教授就高階白領之工時法制，均提出第一手最新的觀察與檢討。此外，針對新上路的商業事件審理法，蔡惠如庭長也提出實務界之觀察與司法E化之最新進展。最後，林秀雄教授則針對最高法院新近諸項繼承判決，提出學理上之反省與建議。
　
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【導讀最新實務－106台上1993判決－想像競合犯之一行為】

關鍵字：#實務必考熱區、#一行為、#想像競合、#事實行為、#構成要件行為

最高法院於106年6月28日作成106台上1993判決，此判決對於行為之概念（事實行為、構成要件行為）？想像競合犯之一行為係指何種行為概念？有所闡釋，簡述如下：

106台上1993判決涉及犯罪競合論之行為單複數概念，以及罪數論中科刑上一罪等概念，此可參👍《實務必考熱區－刑法總則》，頁9-2至9-8。瞭解上述概念後再看此判決，會更知道重點在哪。

Qoute：「…刑罰乃就客觀存在之事實行為經法的評價後，認成立犯罪行為所施予之處罰。於法的評價前，『行為』係指客觀存在的『#事實行為』；迨經法的評價後，認成立犯罪者，其『行為』係指符合刑法所定犯罪構成要件之『#構成要件行為』。客觀存在的一個事實行為，經法的評價後，認同時符合數個犯罪構成要件，而同時成立數個犯罪構成要件行為，始有觸犯數罪名可言。就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意，而藉一個事實行為以達成者（本院70年台上字第1971號判例意旨參照）。故刑法第55條所謂『一行為而獨犯數罪名』之『行為』，係法評價前的『#事實行為』，而非經法評價後之『構成要件行為』…」。
👉106台上1993判決闡釋「行為」概念有二：一為於法評價前之「#事實行為」。一為經法的評價後的「#構成要件行為」。刑法第55條想像競合犯規定中之「一行為」是指事實行為，而非構成要件行為。106台上1993判決提出此概念區辨，是為了處理下面案例的論罪。

Qoute：「…原判決既認定：上訴人基於持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品之犯意，於上開同一時、地，向同一人購入如附表二所示之第一、二、三級毒品而持有。則其 #只有一個同時購入多數種類毒品之事實行為。經法的評價後，其一個購入毒品之事實行為，符合持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂之數犯罪構成要件，而成立數罪名。其係就數罪有各別犯意，而藉同一個購買毒品之事實行為以達成。依前揭說明，上訴人所犯持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂等罪，乃一行為而觸犯數罪名， #應依想像競合犯規定從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。又上訴人其後基於同一販賣第三級毒品之犯意，於買入後首次賣出，乃接續實行其原先買入第三級毒品係為販賣之犯意，所完成之單一販賣行為。#僅該販賣第三級毒品未遂行為提升為既遂，並非另有一新的販賣第三級毒品行為。應僅論處其犯販賣第三級毒品既遂一罪。乃原判決竟分別論處其犯持有第一級毒品及販賣第三級毒品各罪刑。其法律之適用，顯有違誤。…」
👉106台上1993判決小駱同時向小克買入第一、二、三級毒品，購買第一、二級毒品只是為了自己施用，購買第三級毒品是為了販賣使用，雖然該當三種構成要件行為（即持有第一、二級毒品及販賣第三級毒品未遂之構成要件行為），但是因為小駱多種類毒品的買入行為（事實行為）只有一個，所以依照第55條應該從重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。如果小駱之後真的販賣第三級毒品了，只是原本販賣第三級毒品未遂行為之實行而提升為既遂，並不是有另外一個新的販賣第三級毒品行為，不能論為數罪。

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推薦書目：
《實務必考熱區－刑法總則》。
http://www.sharer-space.com.tw/9da06/
判決連結：
http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx…
備註：這是一篇刑法總則解析文