有關刑罰與行政罰競合之處罰，依行政罰法第26條及歴來大法官釋字503、604、754、808號之意旨，「一行為」同時違反刑事法律之刑罰處罰及行政法義務之行政罰，不論是法律競合或想像競合，學說上乃採「量的區別說」，二者性質上均為違法之行為，只是程度上的差異而已，刑罰之作用恆重於行政罰。

1、因此，刑罰或社維法由法院處以自由刑、罰金或拘留，即不得再處以行政罰之罰鍰；刑罰由法院裁處沒收，行政罰即不得再裁處「沒入」之處罰，此即法治國家「一行為不二罰」之原則。
2、如刑罰裁處自由刑、社維法有裁處拘留，但是行政機關仍得就違反行政法義務，就其他種類之行政罰併為處罰。例如，刑罰裁處自由刑、罰金、拘留，仍得處以刑罰不能達到行政秩序之其他種類的行政罰（停工、撤銷、廢止、警告、影響名譽之行政罰）加以補充，併為處罰，並不違反一行為不二罰。
3、如刑罰未處罰，行政機關得就行政罰部分加以處罰，即沒有一事不二罰之疑慮。
這號釋字808會牽動到國考試題，各位宜將課本4-210有關刑罰VS行政罰競合的單元再加以複習！
祝各位準備順利，身體健康、中秋佳節愉快！

#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法

【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯

【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪

【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合

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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）

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【綜合分析】

這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：

一、共同正犯之歸責

目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：

最高法院109年度台上字第2070號刑事判決

共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。

➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。

二、成立要件

最高法院110年度台上字第4035號刑事判決

共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。

➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。

最高法院101年度台上字第4673號刑事判決

共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。

➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。

最高法院77年度台上字第2135號刑事判決

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。

#刑法司律一試考題分析：EP11
#讀享周易刑事法

【105司律一試第22題】
職業殺手甲受僱去殺害A，甲卻將長相酷似A之B加以殺害，下列敘述，何者正確？
（A）甲殺錯人，屬於不等價的客體錯誤，得阻卻故意
（B）A與B之生命法益價值相同，故甲錯殺B之行為，屬於等價的客體錯誤，不得阻卻故意
（C）甲因判斷錯誤而殺錯人，僱用者形同利用的工具有瑕疵，故甲錯殺B之行為，屬於打擊錯誤，不得阻卻故意
（D）甲錯殺B之行為，屬於重大偏離的因果歷程錯誤，不得阻卻故意

【103司律一試第1題】
甲欲槍殺A，槍法不準誤射A身旁的B，B因槍傷而死亡。依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲之行為學說上稱為客體錯誤
（B）甲之行為學說上稱為因果流程錯誤
（C）甲之行為應成立殺人未遂罪與過失致死罪的想像競合
（D）甲之行為應成立殺人未遂罪與過失致死罪的數罪併罰

【106司律一試第24題】
甲欲殺鄰居A，前往隔壁敲門時，見A前來應門，立即開槍射殺，不料子彈射中A身旁的B，致其死亡。依實務見解，有關甲之刑責，下列敘述，何者正確？
（A）甲射擊之子彈與A之位置有所偏差，尚難認為已著手於故意殺人罪
（B）本案屬因果歷程之偏離，甲成立故意殺人既遂
（C）本案屬等價客體錯誤，甲成立故意殺人既遂
（D）就B之死亡，甲僅負過失之責

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【105司律一試第22題答案】（B）
【103司律一試第1題答案】（C）
【106司律一試第24題答案】（D）

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【綜合分析】

這幾題涉及（等價）客體錯誤和打擊錯誤的法律效果，重要的實務見解如下：

最高法院108年度台上字第801號刑事判決

行為人主觀上所認識者與客觀上存在或發生之事實，二者間不相一致之情形，乃刑法上所稱「錯誤」。其中「客體錯誤」係指行為人對於行為客體發生誤認，以致其本身雖以為所加害的為其所認識或相像之客體，而實際上卻為不同之客體。以刑法上之殺人罪為例，殺人行為係侵害人之生命法益，亦即一個人的生命因殺人行為而喪失，則其行為客體只要是「#自然人」即可，至於此「人」之姓名、身分、年齡、性別如何，並非殺人罪應細究之重點。是倘甲要殺乙，卻誤丙為乙而殺之，不論採德、日或我國之「客體等價說」或「法定符合說」理論，#均不阻卻故意，甲仍成立殺人罪。則若行為人對於行為客體、行為、行為情狀及行為結果認識均無錯誤，即如甲主觀上具有殺乙之故意，嗣所殺害的即為其所計畫殺害之乙，後始發現乙之姓名其實為丙，此只能認行為人係對被害人之姓名認識錯誤，然並非刑法上所稱之「錯誤」。於前述「客體錯誤」時甲並不阻卻殺人之故意，則在所認識與實際加害「客體同一」而非刑法上錯誤下，當然亦不影響甲殺人罪之成立。

最高法院28年度渝上字第1008號刑事判決

打擊錯誤，係指行為人對於特定之人或物加以打擊，#誤中他人等之情形 而言。若對於並非為匪之人，誤認為匪而開槍射擊，自屬認識錯誤，而非打擊錯誤。

最高法院91年度台上字第6672號刑事判決

按行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤 #應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別。

Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD