【實務見解，分享：釋字807號！】

大家有關注前幾天發布的釋字807號解釋嗎？

先不論引起什麼樣的討論，你們對於內容都看完了嗎😆
要記得先看大法官的解釋文跟理由書，再加入討論喔😁

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🎈解釋爭點：
勞動基準法第49條第1項規定，限制女性勞工於夜間工作，是否違反憲法第7條保障性別平等之意旨？

先說結論：大法官認為此條違憲！

大法官認為勞動基準法第49條第1項之規定，#違反憲法第7條保障性別平等之意旨，#應自本解釋公布之日起失其效力。
（勞動基準法第49條第1項：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」）

🎈理由書（僅節錄實體部分）
中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項，分別定有明文。憲法保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。惟法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，本院即應採中度標準從嚴審查（本院釋字第365號解釋參照）。其立法目的須為追求重要公共利益，所為差別待遇之手段，與目的之達成間具實質關聯，始與憲法平等權保障之意旨無違。
　　系爭規定雖以雇主為規範對象，但其結果不僅僅就女性勞工原則禁止其於夜間工作，且例外仍須經工會或勞資會議同意始得為之，因而#限制女性勞工之就業機會；而#男性勞工則無不得於夜間工作之限制，即便於夜間工作亦無須工會或勞資會議同意，顯係以性別為分類標準，對女性勞工形成不利之差別待遇。是系爭規定之目的須為追求重要公共利益，所採差別待遇之手段須與目的之達成間#具實質關聯，始為合憲。
　　系爭規定之所以原則禁止雇主使女性勞工於夜間工作，其立法理由依立法過程中之討論，可知應係出於社會治安、保護母性、女性尚負生養子女之責、女性須照顧家庭及保護女性健康等考量（立法院公報第91卷第47期第45頁至第89頁參照）。而主管機關亦認「衡諸女性勞動年齡期間，生育年齡占其大半；女性勞工上述期間，不僅身心健康負荷較諸男性為重，且其母體健康更與下一代是否健全有明顯直接關聯。從而，禁止雇主令女性勞工於夜間工作，以免有違人體生理時鐘之工作安排，影響其身體健康，係基於使社會人口結構穩定，及整體社會世代健康安全之考量……。」（勞動部110年7月6日復本院意見參照）。基此，#系爭規定之目的概為追求保護女性勞工之人身安全、#免於違反生理時鐘於夜間工作以維護其身體健康，並因此使人口結構穩定及整體社會世代健康安全等，固均屬重要公共利益。
　　惟維護社會治安，本屬國家固有職責，且憲法增修條文第10條第6項更明定「國家應保障婦女之人身安全」。因此，就女性夜行人身安全之疑慮，#國家原即有義務積極採取各種可能之安全保護措施以為因應，#甚至包括立法課予有意使女性勞工於夜間工作之雇主必要時提供交通工具或宿舍之義務，以落實夜間工作之婦女人身安全之保障，而#非採取禁止女性夜間工作之方法。乃系爭規定竟反以保護婦女人身安全為由，原則禁止雇主使女性勞工於夜間工作，#致女性原應享有並受保障之安全夜行權變相成為限制其自由選擇夜間工作之理由，#足見其手段與所欲達成之目的間顯然欠缺實質關聯。
　　其次，從維護身體健康之觀點，盡量避免違反生理時鐘而於夜間工作，係所有勞工之需求，不以女性為限。女性勞工於夜間工作者，亦難謂因生理結構之差異，對其身體健康所致之危害，即必然高於男性，自不得因此一律禁止雇主使女性勞工於夜間工作。至於所謂女性若於夜間工作，則其因仍須操持家務及照顧子女，必然增加身體負荷之說法，不僅將女性在家庭生活中，拘泥於僅得扮演特定角色，#加深對女性不應有之刻板印象，#更忽略教養子女或照顧家庭之責任，#應由經營共同生活之全體成員依其情形合理分擔，#而非責由女性獨自承擔。況此種夜間工作與日常家務之雙重負擔，#任何性別之勞工均可能有之，#不限於女性勞工。又，前述說法，對單身或無家庭負擔之女性勞工，更屬毫不相關。
　　此外，系爭規定之但書部分明定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，且依該但書規定提供相關設施後，即得使女性勞工於夜間工作；亦即以工會或勞資會議之同意作為雇主使女性勞工於夜間工作之程序要件。就雇主對勞工工作時間之指示而言，工會或勞資會議之同意程序，通常固具有維護勞工權益之重要功能，避免弱勢之個別勞工承受雇主不合理之工作指示而蒙受生命身體健康之危害。然而，#女性勞工是否適於從事夜間工作，#往往有個人意願與條件之個別差異，究竟何種情形屬女性勞工應受維護之權益，#本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，其就雇主得否使女性勞工於夜間工作所為之決定，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。基此，系爭規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，亦難謂存有實質關聯。
　　綜上，系爭規定對女性勞工所形成之差別待遇，#難認其採取之手段與目的之達成間有實質關聯，#更淪於性別角色之窠臼，#違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。

#追蹤賴川祁明高宇的民商法教室
#追蹤實務見解不中斷

「疫苗護照」是否違反自由意志？
上週六在法國各大城市，巴黎、土魯斯、馬賽從北到南據統計有11萬人走上街頭，抗議法國政府實施「強制接種新冠疫苗、健康通行證」等政策，法國目前預計通過立法，要讓所有醫護相關工作者（包括養老院工作人員）強制施打疫苗，並且從本週三開始，進入餐廳、咖啡館、電影院博物館等公共場所需要出示QR code（標示已施打疫苗，或 PCR檢測陰性證明），八月之後長程的大眾運輸系統：飛機、火車、大型巴士也都必須出示QR code才能出行。因此有法國人 #認為這是變相的強制接種疫苗，是違反個人自由選擇意志，紛紛走上街頭抗議馬總統的獨裁政策

跟台灣現在大家搶打疫苗確實又有「平行世界」的感覺。不過根據美國、以色列等世界前幾名優先施打疫苗的國家例子來看，在疫苗初期施打比例和速度都很快的，但是 到達50%-60%人口施打比例後就進入平緩期，也就是想打的人都打完了，接下來怎麼提高意願不高的國人施打率，都是各國政府的考驗，美國有打疫苗抽獎、中國送雞蛋，然後法國馬總統便提出「健康通行證」的政策，台灣雖然還沒有這個問題，但是之後也應該會面臨到如何說服意願不高的國民施打疫苗的問題

回到法國關於疫苗施打和個人自由意志的問題

#疫苗護照是否違反自由意志？
沒有疫苗護照，就不能去餐廳也不能搭飛機出國，這是剝奪個人選擇的自由
疫苗的研究時間太短，長期的副作用未可知，怎麼可以拿國人的健康做賭注，堅決捍衛自己不打疫苗的自由
抗議者如是說

這個問題讓我們來聽聽研究自由派的法國哲學老師（我婆婆，笑）怎麼說

#有限度的自由才是自由
對於自由的定義有很多，但是從來沒有「自由=隨心所欲做我想做的事」。這不是自由，是放縱。
#遵守法律是違反自由嗎？壓抑住想暴打鄰居吵鬧的小孩的我不自由嗎？
不是的。相反地法律才是保障人民的自由，人是群居的動物，除非可以離群索居獨自生活，否則社會需要有一套標準，以「最大公共利益」為優先，所以社會有法律、有道德的存在，只有在不傷害其他人的前提下，「自由」才有意義。
不打疫苗是個人自由選擇嗎？，但是如果他成為無症狀感染者，進而傳染他人，他們的自由是否傷害了其他人生命安全的自由呢？
婆婆是堅定的盧梭「社會契約論」者

#違反個人意志的法令
公公卻持不同的看法，馬總統確實違反法律，憲法明確規定人民有遷徙的自由，這項政策明顯不符合法國憲法對人民「權利」的保障。
但是自由有許多面向會彼此牴觸，違反個人自由的法令是存在的
比如「#行車繫安全帶」明顯是一個違反個人自由的法律。比起不打疫苗可能危害他人的安全，駕駛者繫不繫安全帶完全是個人的生死問題
我就是不想繫安全帶，想死的比較快，不行嗎？
但是這項法令也通過了，另外關於酒後開車也是不同程度與個人自由牴觸的法令

#防疫政策與專制制度
法國米則有另一個觀點的憂慮，法國這個現代民主國家是否已經開始由少數菁英來決定所有公共政策，一般民眾被認為「不夠格」發聲，只要乖乖聽專家的話就好，專家的意見和專制制度的界線是什麼？

以上，是我們前幾天的餐桌話題，我喜歡法國米他們家的餐桌話題氣氛，其實基本上他們三人（婆婆、公公、法國米）的論調通常都不會一樣，但是從沒有人會去攻擊另外一個人的觀點，#彼此想法說出來來是讓人思考，對方這麼說的立論基礎是什麼，有什麼地方是我沒考慮到的，不是辯論比賽，非要拼個我對你錯的火藥味。
因此我們的話題很快就轉到五花肉和培根、東西方料理哪個比較油膩的話題、還有室外到底能不能打赤膊？（笑）

圖片是巴黎6個自由女神像中，最小的一個，你有找到嗎

【 最高法院109年度台上字第3695號刑事判決 】

⒈
抵抗權的概念，是為了保衛及回復民主憲政秩序，並由憲法賦予其正當性與合法性。德國於1968年修憲時新增之基本法第20條第4項規定：「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」上述秩序（憲政秩序）意指，德國是一個民主的及社會福祉的聯邦國；主權在民及三權分立原則；立法必須受到憲政秩序之約束，行政權與立法權之行使應依據法及基本法律原則。該項抵抗權之行使，包含違法的手段，但須在「不法情況極公然」時方可行使，且應是最後手段。我國憲法雖未明文規定抵抗權，但依國民主權的憲政原理，仍應加以承認。人民行使抵抗權的行為，得阻卻違法。

⒉
公民不服從是一種公開、非暴力、出於良知決定的故意觸犯法律規範的行為，目的通常都是為了改變法律或是政府的決策，行動者通常願意承擔可能的法律效果。公民不服從的非暴力性，是基於公民不服從主要目的在向公眾訴求，欲透過觸犯法律規範的行為來喚醒與說服大眾，所抗議的法律或政策牴觸了重要的政治道德原則。公民不服從是一種表達政治意見的特殊形式與最後手段，即令觸犯法律規範，仍然處於忠誠於整體法律秩序的界線內，因而避免使用暴力。公民不服從的政治道德正當性，來自於促成沈默的大眾與政府對於重大法律或政策議題的表態，藉此形成公共意見，而擴大、深化民主的實現。

⒊
違法性是從法律觀點所為之反價值判斷，與從政治道德觀點所為之反價值判斷不同。公民不服從並無法以其政治道德的正當性，即認其合法，亦不因其不具政治道德的正當性，而認其違法。多數決原則固為實現民主政治所不可或缺，但不應永久剝奪暫時的少數爭取成為多數的可能性。一個公民不服從行為是否實質違反民主多數決原則，應視個案具體情節而定。且公民不服從概念內建的實現構成要件的行為，僅具違法性之表徵，是否具備實質違法性，取決於有無阻卻違法事由存在。尚難謂公民不服從違反民主多數決原則，無阻卻違法可能。

⒋
犯罪行為的不法內涵（違法性），是由行為非價（法規範之違反）與結果非價（法益之危害）所組成。依實質違法性觀點，阻卻違法事由不以法律明文規定者為限。保全優越利益，係阻卻違法事由共通的指導原則。刑法第24條第1項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」緊急避難不罰的法理基礎，在於法益權衡及手段相當。而避難過當減免罪責的法理基礎，則在於行為的不法及罪責內涵大幅降低，行為人不具可非難性。立法者列舉之緊急避難法益，雖僅有上開屬於個人人性尊嚴基礎之個人法益，未包括社會法益、國家法益等整體法益，但社會法益係以社會上不特定人或多數人之生命、身體、自由、財產等生活利益為內容之法益，涉及社會不特定人或多數人之安全與福祉，而國家法益係以憲法所賦予國家一定之基本政治組織與統治權力為內容之法益，乃國家保護人民之生命、身體、自由、財產等生活利益所不可或缺之外部的前提條件。該等整體利益，同有受保護之必要。且就緊急避難的法理基礎而言，緊急避難可謂係體現刑事不法利益衡量原則的一般規定，並不排斥整體法益的避難適格。

⒌
基於憲法的優越性，法院之裁判應遵循憲法保障基本權利的意旨，並應充實憲法價值理念的內涵。對於行為人為保全整體法益，犧牲其他法益，而其避難手段涉及基本權利的行使，欲保全者為處於危難情狀的自由民主憲政秩序（包含憲法保障的基本權利、權力分立原則、法治國原則、民主國原則、共和國原則、民生福利國原則）時，本於法律體系之一貫性、憲法保障基本權利的意旨及維護自由民主憲政秩序的重要性，其實質違法性、罪責之認定，應比照個人法益之緊急避難進行利益衡量，於符合存在急迫的危難情況，行為人主觀上具有救助之意思，避難行為係出於不得已（即合於必要性及利益權衡）之要件時，基於有利行為人，而類推適用緊急避難之規定阻卻違法，或於行為人使用超過必要性或不符利益權衡的避難手段時，類推適用避難過當之規定減免其刑責，以彌補法定阻卻違法、罪責事由之不足。

⒍
如公民不服從行為，本身是言論自由的特殊表達形式，且所欲保全的整體法益為即將或剛開始遭破壞的自由民主憲政秩序（倘抗議對象的作為已造成自由民主憲政秩序系統性的重大侵害，則屬抵抗權之行使範疇）時，依上揭說明，法院自得類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責。

⒎
事實審法院，對與罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，除認為不必要者外，均應詳為調查。魏揚、陳廷豪、江昺崙、劉敬文、許順治、李冠伶於原審辯稱：其等是為保衛憲政秩序而行使抵抗權，是公民不服從、緊急避難，得阻卻違法。縱認本案不具備行使抵抗權之客觀情狀，亦因其等認為民主機制已經失靈而實行抵抗行為，欠缺不法故意等語（見原判決第19至22頁、第49頁，原審卷(十二)第154頁、第158頁）。原審於判決理由僅謂：我國憲法與法律俱無賦予人民抵抗權。倘若公民不服從可以合法化，無異對民主多數決之破壞，有害法治。司法必須克制，做為法律執行者，只能依據法律，不能造法（見原判決第43、44頁）。而未詳查上訴人等所為，是否有上開阻卻違法或減免刑責情形，且全未說明其等有無誤認阻卻違法事由之存在（容許錯誤）或誤認阻卻違法事由之前提事實（容許構成要件錯誤），遽行判決。有不適用法則、不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

司法院判決連結🔗
https://law.judicial.gov.tw/LAW_MOBILE/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPSM,109%2c%e5%8f%b0%e4%b8%8a%2c3695%2c20210118%2c1

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周易老師有話說：

近期這則最高法院判決，詳細說明抵抗權、公民不服從的概念，以及人民行使抵抗權時之法律評價，非常值得參考。

此外，對於能主張緊急避難的法益適格，本判決也有詳細說明，似乎不限於個人法益，亦可對整體法益主張。此見解是否會成為最高法院的多數見解，老師認為可以再觀察。

再者，本判決也告訴我們，最高法院承認「有利行為人的類推適用」（當然，罪刑法定原則有沒有適用於阻卻違法事由，這個先決問題必須先討論，但本判決沒有詳論，有點可惜），但這樣的論述，毋寧是值得讚賞的。期待之後最高法院的發展！

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各節重點：
00:17 紐約發生大事啦！身分證上增加「第三性別」
00:55 「生理性別」是什麼？雙性人真實存在！
01:47 「心理性別」和「性別認同」是什麼？跨性別又是什麼？
02:05 「性取向」是什麼？
02:32 「性別表現」和「性別氣質」是社會所定義出來的
02:54 提倡「多元性別」的原因與精神
03:32 「第三性」的定義
03:49 有沒有法律保障的差別是什麼？
04:14 支持應該要增設「第三性」的觀點
04:24 反對應該要增設「第三性」的觀點
05:07 我們的觀點
05:59 問答時間到啦
06:33 掰比
06:35 故事分享時間


【 製作團隊 】

｜企劃：土龍
｜腳本：土龍
｜剪輯後製：Pookie
｜演出：志祺

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【 本集參考資料 】

→ 不管有沒有看過《丹麥女孩》，我們都要知道的「跨性別」二三事：https://bit.ly/2yGdDgb

→關於生理性別、社會性別、性別認同和性傾向，你搞清楚了嗎？——從《阿莉芙》談性別多元與跨性別：https://bit.ly/2PQD84N

→生理性別、跨性別與順性別：https://bit.ly/2EJ535s

→跨不過的「欄」——性／別社會中隱藏的跨性別者：https://bit.ly/2EKsT0H

→【圖輯】LGBTQIA各個字母，指的究竟是哪些人？：https://bit.ly/2PjSyBr

→認識無性別－生而自由不被性別二元論所定義：https://bit.ly/2O1NOvz




【 延伸閱讀 】

→【維基百科條目】大衛·利馬：https://bit.ly/2PUunXs

→ 推薦一些LGBTQ實用的文獻及手冊：https://bit.ly/2SfqKNn

→不是男也不是女 泰國憲法將承認第三性

→破除二元性別！荷蘭公民可登記為「性別未定」：https://bit.ly/2q9L1qE

→不再只有「男性」、「女性」選項，Facebook 對跨性別族群新增 56 種性別認同選項：https://bit.ly/2EEgkEa

→性別二元與多元的對話：讓每個人安然成為自己：https://bit.ly/2EKKA0e

→It’s dangerous and wrong to tell all children they’re ‘gender fluid’：https://bit.ly/2PjpQkh

→前第三性公關的自白—重獲「新身」的女人：https://bit.ly/2JenP3m

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