📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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⚠️社福補助及之核銷和履約因應肺炎疫情問題的調整請看這邊

七月十五日，衛福部社家署已經公布獎補助興費核銷諮詢專區(包括:經費執行函釋、支用及核銷Q&A、工程會勞務採購履約處理原則)。

六月二十九日，我和社福總盟召開線上會議，討論面對三級疫情，社福計畫部分怎麼履約與核銷，共有97個夥伴上線熱烈討論。感謝社家署及公程會，於兩週內即提出具體的因應策略。

一、核銷因應重點:

✅1.未涉及補助項目與經費調整，例如:調整時間、停辦、減少服務量等，免辦計畫變更，魚核銷時敘明並繳回剩餘款即可。

✅2.新增上線(網路費、公務手機費、視訊、線上軟體或平台費)費用，可於甲類專管或雜支項下核銷。

✅3.調整補助項目及經費，例如買手機、平板，則須申請計畫變更。

✅4.除人事費、資本門外，核定項目間可勻支。
(其他詳細規定請大家自己上網)。

二、勞務採購履約處理原則重點:

✅1.依勞務採購契約範本，可以展延履約期限，亦得免除契約責任。

✅2.如有因疫情而增加必要費用，機關可核實給付廠商需增加之必要費用。

✅3.因疫情影響導致成果審查受影響，可先支付該部分工作費用80%(剩餘部分審查後給付)，避免影響廠商資金調度。

✅4.工程會設有「COVID-19疫情問題反映專區」，廠商有問題可以直接反映，減省公文往返時間。

(其他詳細規定請大家自己上網)。

衛福部社會及家庭署獎補捐助經費核銷諮詢專區:
https://www.sfaa.gov.tw/SFAA/Pages/Detail.aspx?nodeid=1312&pid=10771

公共工程委員會「COVID-19疫情問題反映專區」：
https://cloudweb01.pcc.gov.tw/message

不良廠商「借屍還魂」 我們還要再犧牲多少生命？

#太魯閣號事故 造成嚴重傷亡，台鐵及政府工程發包上的諸多問題也被一一挖出檢視，各界好奇為何有著諸多不良紀錄的廠商，卻能持續承包政府標案？

政府在招標、稽核、評鑑及管理上到底出了什麼問題？所依循的法規是否出現了極大的漏洞？

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➤ 法規不改，借殼上市的李義祥只是冰山一角...

李義祥2014年因偽造承包工程當中用以維護工安的圍堰照片及施工日誌，在2018年8月一審時遭判有罪，並於今年2月判有期徒刑6個月確定，而根據《 #政府採購法 》101條、103條，「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約」者，1年或3年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，而且依照工程會的函釋，本款屬「並未以司法機關泣訴或判決為要件」，也就是司法審判和採購停權是可以平行進行的。

然而政府電子採購網上的拒絕往來名單中，搜尋義程營造卻顯示「無符合條件資料」，但義程營造在2020年時，卻還有得標花蓮縣政府，以及交通部公路總局標案！

事實上，現行《政府採購法》的黑名單制度有著大漏洞，首先是法規主要處分「公司法人」， 效力不及負責人 ，即使廠商遭停權，負責人仍能透過手上其他公司的名義繼續投標、得標「借屍還魂」；另外，廠商雖然被停權，卻仍可與同業協商，協助履行部分標案，也就是所謂的「分包」。

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➤ 工程會不能繼續睡，主動查核不肖廠商！

發現問題，解決問題。民眾黨團會儘速就法規面，補起政府採購法的漏洞，將負責人也列入不良廠商的規範，根本解決這種「借屍還魂」的陋習；此外，工程會也應該扛起稽核的責任，與司法系統建立良善溝通管道，定時地主動查核並登錄不良廠商及其負責人，不該讓基層公務員單獨面對如此龐大的壓力。

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把所有的小問題都解決，就沒有大問題，許多悲劇就不會重複上演。

#民眾黨
#台灣民眾黨
#台灣民眾黨立院黨團