#周易的刑訴整理：EP1

大家好，我是周易老師。老師接下來不定期會整理刑事訴訟法的考試重點，內容是參酌重要的實務與學說見解彙整而成，希望能為同學們之後的考試盡一份心力！

今天是第一集，我們來看「質問權保障內涵——與實務見解之對照」：

一、實務對於質問權內涵的整體論述

【最高法院105年度台上字第412號刑事判決】（重要！重要！林鈺雄老師稱是「集大成」的判決，完全採納學說的要求～～）

1、被告之 #對質詰問權，乃憲法所保障之基本訴訟權，刑事被告於整個程序中，至少固應有一次 #面對面、#全方位 對不利證人質疑及發問之 #適當機會，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。
2、查證人吳憲人、洪教淳於民國一０三年八月五日第一審審判期日到庭經檢察官及其他共同被告詰問，上訴人則因另案在監未提解到庭而未克對質詰問。惟上訴人業於其後之八月十九日審判期日踐行對吳憲人之對質詰問程序，復於一０四年四月十三日原審之審判期日再次詰問之，是其對證人吳憲人之不利證詞業已充分、全面地行使對質詰問權；另上訴人於原審雖曾一度聲請傳喚洪教淳，然於一０四年五月十八日之審判期日亦明確表示「捨棄傳喚」，有各該筆錄在卷可徵（見第一審卷五第四至三七頁、第一四二至一四九頁、原審卷一第一八０至二０八頁、卷二第三０頁）。原審既已充分賦予上訴人對洪教淳行使對質詰問權之機會，上訴人自行捨棄不行使，自無違法可指。
（編按：標號為筆者所加）

【最高法院106年度台上字第867號刑事判決】

被告之對質詰問權固應予保障，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使。倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。

二、質問權內涵於實務上之例證

（一）適當機會

【最高法院94年度台上字第4302號刑事判決】

1、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」然其施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故被告以外之人於前開法條施行前在審判外之陳述，#如已給被告對質詰問之機會，#或該陳述人曾於審判中到場與被告面對面並具結陳述，#使被告有與之對質或詰問其先前與審判中陳述之瑕疵的機會，#被告之對質詰問權既已行使或可行使而不行使，#即不能謂其對質詰問權被剝奪而否定該審判外陳述之證據能力。
2、卷查本件證人鄭理想在嘉義市調查站之陳述，係於前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項施行前之九十年六月十五日所為，而第一審亦曾於九十一年六月十九日傳喚該證人到庭，與上訴人面對面具結陳述，並詢問上訴人對其陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，則上訴人或其辯護人既得與鄭理想對質或詰問其在嘉義市調查站與第一審審判中陳述之瑕疵，縱未行使，依前開說明，仍不能否定鄭理想在嘉義市調查站之陳述之證據能力；原判決採用該項陳述作為判決基礎，而未對上訴人之辯護人主張該項陳述無證據能力一節，予以指駁，縱有瑕疵，然此僅屬訴訟程序違法，對原判決結果顯無影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨（一），顯非適法之第三審上訴理由。
（編按：標號為筆者所加）

（二）面對面提問

【最高法院94年度台上字第349號刑事判決】

1、刑事被告之對質、詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照），為確保刑事被告此二項權利，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，除保留被告此二項權利外，另設立交互詰問制度，並採用傳聞法則，於第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故證人在刑事訴訟，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又 #因該他人（#即原始證人）#非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，#亦無從藉由被告對質詰問權之行使，#以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，#即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力。
2、卷查證人即警員范陽宗於九十三年四月二十七日在原審證稱：「線民只說這個人從外地帶大批毒品進入新竹縣市來，沒有說要買或要賣，最後我們得知這個人是要到竹北來」、「線報沒說這個人的毒品是在竹北市買的」等語，係聽自其所謂「線民」之陳述，並非其親自聞見或經歷之事實，係屬傳聞證據，依前開說明，除法律另有規定外，並無證據能力，原判決將之採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，而未說明其根據何法律之規定，自難謂非違法。
（編按：標號為筆者所加）

【最高法院94年度台上字第6872號刑事判決】

修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；本件上訴人於原審上訴審即審判程序，經審判長訊以有何證據請求調查時，即答稱：「#希望能與陳俊傑對質」（上訴卷第一五五頁），於原審亦辯稱證人陳俊傑、蔡佾臻、黃鳳嬌（冒名蔡玉惠）所供前後不一，請求傳訊釐清（上更一卷第三九頁）等情，原判決雖以陳俊傑等三人前均已到庭陳述明確，核無必要，#但陳俊傑等雖曾於審判中傳訊到庭，#惟並未賦予被告對質詰問之機會，#原審遽行採認渠等供述為不利上訴人之認定，#所踐行之訴訟程序，#於法自有未合。

（三）全方位、至少一次性質問之要求

【最高法院93年度台上字第5356號刑事判決】

當事人聲請調查之證據，事實審法院如未予調查，又未認其無調查之必要，而以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂並無瑕疵。又「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」刑事訴訟法第九十七條第二項定有明文。甲○○於歷審一再陳稱證人葉旭生夫妻係因遭警方在其住處查獲含有海洛因殘渣之針筒，與警方約定縱放其妻吸毒犯行為條件，始與警方配合供稱向甲○○購買毒品，其供詞非出於自願，自失真實，不得採為論罪之依據云云，並請求傳喚葉旭生到庭予以查明實情（見第一審卷第二十九、三十三頁，原審卷第五十三、六十二頁）；而證人葉旭生雖於檢察官偵查中到庭證述其向甲○○購買毒品海洛因之事實，#但似係同庭隔離偵訊，#並未曾與甲○○對質、#詰問，#有該訊問筆錄可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一八號偵查卷第二十九至三十一頁），則甲○○上開所陳是否確有其事，即欠詳明。證人葉旭生經第一審於審判期日傳喚並未到庭，原審對於甲○○上開調查證據之請求，亦未予置理，且未於判決說明其毋庸傳喚查證之理由，仍逕行引用葉旭生於警詢及檢察官偵查中之證供，採為對甲○○論罪之依據，其所踐行之訴訟程序自難認允洽，#並有妨害法律所保障被告對證人詰問權之行使，#而難昭折服。甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

* 文字與圖示內容係整理並改寫自：林鈺雄，刑事訴訟法實例解析，2021年2月三版，頁220-222、226，最高法院刑事判決主要是參考頁226增補而成。

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《醫療法修法成功，請小英繼續改革讓醫護安心救命！》

蔡秀男／醫師、法律碩士

《醫療法》第82條修法終於改革成功了！

各界與各黨立委人才濟濟，共同努力協商，促進醫界法界理性溝通，創造醫病雙贏，這是朝野協商改革的典範，互相傾聽，尊重包容，溝通協調，實在值得賴清德院長與蔡英文總統參考，列入相關法制改革啟發與深思。

10幾年來，為了降低醫糾刑責壓力與各界先進的努力終於有了進展，才能有歷史性的一小步。但是，外界不懂實務困境與醫療法律的人士，可能會誤解，為何獨厚醫界霸道修法，其實，依法論法釐清爭點，醫界已經委屈很多年了！

其實，能夠「全程」、「全面」、「全方位」了解法條研擬細節的高手很多。文人相輕，多是「打擊錯誤」，也未能更新精進，實質落伍，破壞醫病和諧關係！

立法院現在有資訊公開直播系統，並沒有所謂「偷偷的」，黨團協商成功時，主席蘇嘉全院長：「這樣好，朝野協商氣氛要像這樣啊，很好！」。

邱泰源立委致意感謝時說：「感謝各位委員支持，讓我們醫生可以繼續好好救人... 」。

最後，趨吉避凶，臨門一腳，司法民事廳邱瑞祥廳長把法條修得更好，展現專業法律意見，也符合先前醫勞盟與全聯會眾法規委員高手的沙盤推演可能。朝野互相傾聽尊重，何來黑箱協商霸道欺壓？

各界包括醫勞盟與全聯會自2012年5月23日參加立法院舉辦之醫療疏失刑責合理化公聽會，跟各方與會代表如衛生署、醫師公會、醫改會等多數意見，都是支持改革，「醫療刑責嚴格化(慎刑化/明確化)。

藉由醫療法之明文規範，期待各界落實醫療刑責之明確化，改革醫療鑑定避免醫醫相害，審酌違反義務之輕重程度與醫療風險，是否逾越臨床專業裁量範圍，考量當時當地醫療水準，依據客觀事證與鑑定，就個案綜合判斷之，並無妨害憲法保障人民之訴訟權利。

朝野各黨團立委值得人民感謝，各黨團版本多元鬆緊有別，尊重醫療「臨床專業裁量權」入法為多數肯定，協商成功推動「醫療刑責明確化改革」，有其明確重大的歷史性意義：醫師不因畏懼裁量風險而採取防禦性醫療，不只醫法雙贏，對醫病雙方也是雙贏。

回顧蔡英文總統政見，與多次場合中也肯定「醫療刑事責任明確化改革」。修法版本也有：醫療鑑定應尊重醫療裁量權；被告對醫療鑑定有對質詰問權；醫療刑責判斷應循「微罪不舉」之法理。這些都是值得肯定的，各界腦力激盪，進步的修法方向。

聞聲救苦者不只有醫師，還有法界與立委！跨黨派能夠合作提升民主協商品質，為其他勞基法等修法衝突解決模式立下典範，一起上醫醫國，醫療改革修法成功，才是全民之福！

期許蔡總統與執政團隊，迎接挑戰，繼續努力改革，醫師納入勞基法是否跳票？護理勞動權與護病比是否入法？醫療財團法人醫院治理是否改革？偏鄉與基層勞動人力薪資與資源提升？

蔡總統能否創造改革歷史？全國人民與台灣全體醫療勞工都在看！

【導讀最新實務－106台上1747判決－偵查階段被告在場權、對質權、通訊監察譯文之證據調查方法】

關鍵字：#發見真實之必要、#對質、#自由裁量權、#被告在場、#通訊監察譯文、#派生證據、#文書證據

最高法院於106年5月31日作成106台上1747判決，此判決對於檢警於偵查階段詢問證人時，被告未在場或未命被告與證人對質是否合法？以及檢警監聽所得錄音內容的譯文，其應踐行的證據調查程序為何，有所闡釋，簡述如下：

Qoute：「…刑事訴訟法第一百八十四條第二項規定：因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質。而同法第一百九十六條之一第二項雖規定司法警察官或司法警察詢問證人時，準用同法第一百八十四條第二項關於命證人與他證人或被告對質之規定。然上述關於對質之規定，係以『#因發見真實之必要』為前提，且是否命證人與他證人或被告對質，實施刑事訴訟程序之公務員仍有 #自由裁量權，並非絕對必須踐行上述對質程序，此觀諸該法條曰『得』，而非『應』甚明。故檢察官、司法警察官或司法警察於詢問證人時，縱未命該證人與他證人或被告對質，亦不能遽指為違法。…」
→檢警於偵查階段詢問證人時，未使該證人與他證人或被告對質，未違反刑訴法第184條第2項。

Qoute：「…至於同法第二百四十八條第一項前段雖規定，檢察官『訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問』，惟此係以『#被告在場』為前提，若被告並未在場，自不發生『被告得親自詰問』之問題。再同法條第二項前段雖規定，『預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場』，惟其但書復規定，『但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限』。故依現行法，並未強行規定檢察官、司法警察官或司法警察必須待被告在場，始得訊問證人或鑑定人，自不發生檢察官、司法警察官或司法警察在偵查中『應』行對質、詰問之問題。…」
→檢警於偵查階段詢問證人時，被告未在場，未違反刑訴法第248條第1項。

Qoute：「…有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之『#派生證據』，屬於 #文書證據 之一種。倘被告或訴訟關係人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，#勘驗 該監聽之錄音，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。然如被告或訴訟關係人對該監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無實施勘驗之必要性。是法院於審判期日倘已踐行證據調查程序，#提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之調查證據程序即無不合。縱未勘驗該監聽錄音光碟，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。…」
→檢警依照通保法監聽所得到的錄音內容「譯文」，是錄音內容的「派生證據」，為文書證據之一，如果被告對於譯文內容有爭執，法院應踐行「勘驗」之證據調查程序。如果被告對於譯文內容沒有爭執，法院踐行「書證」之證據調查程序（即提示譯文供當事人辨認或告以要旨）即屬合法。

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判決連結：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx…
備註：這是一篇刑事訴訟法解析文